Sui patti di rinuncia all’azione di responsabilità verso gli amministratori
Nei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie sono ampiamente diffuse le clausole con cui l’acquirente, che assumerà il controllo della società, si impegna a non votare per l’esercizio dell’azione di responsabilità ex art. 2393 cod. civ., nonché ad astenersi dal pr...
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L’impresa multistakeholder secondo la disciplina della società benefit
 Il modello della società benefit La disciplina della società benefit, introdotta con la legge di stabilità 2016, e dedicata all’impresa so...
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Le ultime notizie dal mondo del lavoro marittimo e portuale
Rinnovato il contratto collettivo dei dirigenti delle Agenzie Marittime  In data 13 febbraio 2017 è stato siglato l’accordo di rinnovo tra Manageritalia e Federagenti per il contratto collettivo dei dirigenti delle agenzie marittime. Le parti sociali all’interno dell...
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19/04/2017
IFN - Islamic Finance News

Islamic finance has always elaborated innovative solutions to be inserted in a context created for conventional finance, proposing contracts and structures that have an alternative remuneration of capital with respect to the use of interest.

Encompassed among those solutions are the participating instruments, which are characterized by the fact that the invested capital assumes the form of joint participation to profits and losses (PLS instruments), which derive from the entrepreneurial or financial activity underlying the financing transaction.

In the light of the aforementioned aspect, Nctm, with the aim of spreading Shariah compliant debt instruments for the first time on a large scale in the Italian market, started cooperating in 2016 with Shariah Review Bureau in order to structure Italian Islamic minibonds based on so-called Italian law profit participating minibonds, which are characterized by remuneration related also to the profits generated by the issuer.

Contrary to what was initially believed, the profit-participating minibonds have not been considered per se compliant with Islamic finance principles due to the mandatory presence of an interest rate, even though low, and the fact that the  return, even though on a participating basis, derives from a financial instrument giving certainty of the reimbursement of the capital.

Therefore, one has to work on other instruments provided by the Italian legal framework that could replicate the structure of the profit-participating minibonds, or a debt instrument with a participating return compliant with Shariah principles.

Such a result, and the related certification, has been achieved by using a scheme that links an association in participation agreement with a zero coupon bond. In particular, assuming a total investment of a given size in the instrument, a large part of it would be used to subscribe at par a bond that has as such no return, and the remaining residual amount would be contributed into the issuer’s business on the basis of an association in participation agreement, with the determination of a percentage of participation to the profits that is related to the whole invested amount.

From the perspective of the bondholder, therefore, there is no repayment risk of the principal in the bond (except in the case of a default), while there is a risk that the amount invested in the association in participation agreement could be eroded by the losses of the issuer and not repaid. However, such a risk would be remunerated with a return related to the overall investment. From the perspective of the issuer, the advantage is represented by the fact that the instrument is at a variable cost which has to be paid only in case of, and in proportion to, profits.

To conclude, this is a product that

  • is the first Italian product certified Shariah compliant,
  • is shaped in line with the profit-participating minibonds, but represents an evolution of them in the sense of a full ‘participation’ to the profits, with a limited participation to the losses and
  • is targeted at professional investors (such as debt funds) or that could be used to finance a specific project.

Stefano Padovani 

Articolo tratto da IFN Islamic Finance News

11/04/2017
finanzaediritto.it

La pratica della corsa ha ricadute positive sull’attività professionale.

E’ con questa convinzione che nasce Nctm Corporate Run, progetto che prende vita per iniziativa di Nctm, uno dei più grandi studi legali italiani, con l’obiettivo di coinvolgere professionisti e manager al fine di valutare gli impatti positivi dell’attività sportiva, in questo caso la corsa, sul proprio lavoro.

L’iniziativa si sviluppa in collaborazione con Cassa Forense, Rotary e CSAIn (Centri sportivi aziendali e industriali, affiliati a Federturismo-Confindustria) nella convinzione che il tempo dedicato allo sport non è tempo perso, ma anzi produce risultati sulle performance lavorative e ha effetti benefici sull’ambiente di lavoro.

Nctm Corporate Run ha individuato una dozzina di professionisti, tra avvocati, manager, giornalisti e liberi professionisti, da sottoporre a un programma di allenamento messo a punto da Indaflow, Studio AttivAzione e Gamma Studio in funzione della partecipazione alla gara Salomon Running Milano in programma il 17 settembre sulle tre distanza di 9,9, 15 e 25 km. Tra i professionisti coinvolti nel programma di training: Roberta Guaineri, avvocato e Assessore al Turismo, Sport e Qualità della Vita del Comune di Milano, gli avvocati Nunzio Luciano Presidente Cassa Forense, Claudio Acampora delegato dell’Ordine degli Avvocati di Milano alla Cassa Forense, e Guido Bartalini, partner Nctm, Andrea Pernice, Governatore Distretto 2041 Rotary per l’anno 2017-2018, la giornalista Laura Morelli di Financecommunity e come rappresentante del mondo dello spettacolo, Gigi Sammarchi del famoso duo Gigi e Andrea.

Nel corso dell’allenamento verrà condotto anche lo studio finalizzato a valutare, tramite l’analisi dei parametri psicometrici e altri indicatori scientifici, i risvolti benefici dell’attività sportiva sulle prestazioni lavorative. Indaflow mette a disposizione per questo progetto il suo Flow Performance Center, con un team composto da metodologi dell’allenamento, esperti di biomeccanica, medici, psicologi e ingegneri che lavorano insieme per aiutare gli atleti a raggiungere i propri traguardi e le aziende a misurare il livello di benessere e a trasformarlo in prestazioni di eccellenza sul luogo di lavoro.

Il sistema di allenamento è fondato sulle evidenze scientifiche ed è supportato dalle tecnologie più avanzate per la valutazione funzionale e l’analisi biomeccanica a garanzia non solo delle performance ma anche dell’integrità fisica degli sportivi. Gamma Studio, società leader nell’ambito IT fitness, effettuerà l’analisi statistica tra i dati biometrici degli utenti e i dati provenienti da specifici test sullo stato di forma e benessere degli atleti durante il loro percorso di allenamento. Inoltre, Nctm Corporate Run, con modalità innovative per l’Italia, avrà la finalità di fare risultare i settori professionali o di impresa dei partecipanti alla Salomon Running attraverso delle modalità di iscrizione che renderanno obbligatoria la compilazione di un campo relativo al rispettivo ambito lavorativo, nonché la conseguente predisposizione delle classifiche anche per settori, con relative premiazioni.

Sulla base della filosofia che correre fa bene anche al lavoro, Nctm Corporate Run auspica di coinvolgere nel progetto quante più aziende e organizzazioni professionali possibile.

Altra importante finalità della Salomon Running e Nctm Corporate Run sarà anche quella di supportare il progetto benefico internazionale End Polio Now (endpolionow.org) della Fondazione Rotary. Questo sarà realizzato anche attraverso la cooperazione con varie realtà che si occupano del welfare aziendale, che devolveranno alla Fondazione Rotary una parte del ricavato dei loro programmi acquistati dalle aziende con la finalità della partecipazione alla Salomon Running e Nctm Corporate Run, caratterizzati dal codice RTEPN (Run To End Polio Now).

“Nctm Corporate Run – spiega Guido Bartalini, avvocato di Nctm – prende spunto da una delle più importanti gare che si svolge nella città di Londra, la Standard Chartered Great City Race, che nel 2016 ha raggiunto il record di 26.626 atleti, radunando 860 aziende partecipanti. Salomon Running Milano, che da anni promuove la filosofia del correre/camminare quale stile di vita sano per tutti ad ogni età, appoggia e incoraggia la partecipazione di tutti gli atleti con professioni diverse tra loro, uniti dalla passione per la corsa, credendo fermamente nei benefici che l’esercizio fisico comporta indipendentemente dai risultati sportivi. In fondo – continua Bartalini – le qualità per ottenere buoni risultati professionali sono le stesse che servono per le prestazioni sportive: preparazione, dedizione, costanza, rispetto e lealtà e soprattutto passione”.

31/03/2017
Il Sole24ore

Lo scorso 16 febbraio il Parlamento europeo ha inoltrato alla Commissione alcune raccomandazioni (A8-0005/2017) concernenti norme di diritto civile sulla robotica. Il Parlamento ha inteso sensibilizzare la Commissione sulla necessità di verificare l’idoneità delle attuali norme di diritto civile a disciplinare le situazioni che necessariamente sempre di più prenderanno vita per effetto dell’attività svolta dalle macchine aventi un’intelligenza artificiale, in generale, e dai robot, in particolare.

Siamo, infatti, certamente alle porte di una nuova rivoluzione industriale e, pertanto, gli ordinamenti giuridici, a maggior ragione quello europeo, devono aggiornarsi per tempo al fine di non farsi trovare inadeguati. La Commissione è libera di seguire i suggerimenti del Parlamento, ma, qualora non li seguisse – evento che, peraltro, accade poco frequentemente – deve motivarne il motivo. È ben possibile, quindi, già in questa fase iniziale dell’iter legislativo comunitario, commentare il contenuto del documento parlamentare, avendo una ragionevole aspettativa di un provvedimento finale in linea con quanto suggerito.

Una simulazione dell’intelletto umano L’intelligenza artificiale (IA) può essere, in buona sostanza, definita come una simulazione dell’intelletto umano da parte di un computer o altre macchine, come, tra le altre, i robot. L’evoluzione tecnologica sta portando alla creazione di macchine autonome ed intelligenti sicuramente pronte a prendere decisioni in modo indipendente dagli umani creatori o utilizzatori tanto da potere un giorno – si pensa – persino superare le nostre capacità intellettive. Alcuni Stati (Giappone, Corea del Sud, Cina) hanno già iniziato ad elaborare una disciplina normativa diretta a regolare questo sviluppo economico. Nel Regno Unito, la questione di un’opera creata da un computer veniva già disciplinata nel Copyright Act del 1988. Deve conseguentemente considerarsi corretta la preoccupazione del Parlamento europeo di sollecitare i lavori per far nascere una medesima disciplina anche in Europa. Il documento del Parlamento si occupa, in realtà, di diversi aspetti del diritto e in particolare dell’impatto sull’attività lavorativa delle macchine dotate di IA, del fondamentale tema dell’attribuzione della responsabilità derivante dagli atti compiuti da tali macchine e, infine, di un argomento apparentemente di minor importanza, ma di fatto estremamente attuale e cioè l’applicabilità delle norme di diritto d’autore al mondo della IA.

Il nodo del diritto d’autore In altre parole, il Parlamento pone il problema se un robot possa essere considerato autore di un’opera dell’ingegno, divenendone titolare dei relativi diritti di utilizzazione economica e, inoltre, se possa essere ritenuto direttamente responsabile nel caso in cui tali opere risultino, poi, plagio di opere create da terzi.

La questione, lungi dall’essere solo teorica, si pone concretamente poiché è attesa per la fine dell’anno la pubblicazione del primo album di musica pop interamente creato da un robot.

Nel prossimo futuro, vedremo, quindi, libri, film ed opere dell’arte figurativa create da macchine con IA. In relazione al primo degli anzidetti argomenti, il Parlamento invita la Commissione ad elaborare criteri per definire una «creazione intellettuale propria» da parte della macchina, suggerendo – sembra – sostanzialmente la creazione di un nuovo genus di soggetto giuridico titolare di proprietà intellettuale: il soggetto elettronico. Tale impostazione appare peraltro, quantomeno apparentemente, in contrasto con la nostra normativa (articoli 6 e seguenti della legge 633/1941), secondo cui l’autore può solo essere un umano, poiché l’opera è un’espressione del lavoro intellettuale, lavoro che, però, forse, in una nuova interpretazione innovativa potrebbe anche esser stato eseguito da un robot.

La soluzione prospettata, se in linea astratta condivisibile sul piano del diritto morale d’autore (articoli 20 e seguenti della legge.633/1941), lascia diversi dubbi sul piano di quello patrimoniale (articoli 12 e seguenti della legge633/1941) non essendo possibile che il “soggetto elettronico” riceva i ricavi derivanti dallo sfruttamento dell’opera. La responsabilità a chi sfrutta la creazione Con riferimento, invece, alla questione della responsabilità per plagio, non potendo davvero immaginare un giudizio in cui viene chiamata a rispondere una macchina, nel silenzio del Parlamento sul punto dedicato alla proprietà intellettuale, si può immaginare che la stessa venga attribuita a chi sfrutta commercialmente la creazione, il quale dovrà premurarsi di verificare che quest’ultima non leda diritti di terzi. Un’altra soluzione – meno convincente – può essere quella di attribuire diritti e responsabilità al soggetto che ha predisposto le funzioni della macchina.

da Il Sole 24 ore di venerdì 31 marzo

22/03/2017
IFN - Islamic Finance News

The first question which comes to mind when speaking about a possible Italian sovereign Sukuk issuance is: why? Why should Italy consider such a venture? The obvious first answer is: because it needs alternative financing instruments and cross-border investments to finance its growth, and in particular infrastructure and investment projects. This is quite clear if, on the one hand, one considers that to adhere to the strict rules of the EU fiscal policy, Italy cannot increase its level of indebtedness which is in the range of 130% of GDP (on the contrary it should heavily reduce it), and, on the other hand, one compares the average GDP growth in EU countries during the period 2005-15. From this comparison, it is clear that while there has been an average growth of 0.9% across the EU, Italy recorded minus 0.5%, which is the worst performance among the 28 member states after Greece.

In fact, Italy has remained trapped between the abundant liquidity which has flooded the financial markets through the quantitative easing monetary policy of the ECB, which, in keeping with the interest rate law, has indeed supported the borrowings of the country and the value of its bonds, on the one hand, and the rigidity of the EU fiscal policy on the other hand which has limited the ability of the Italian state to support the recovery of the economy by sustaining internal demand with public spending.

Looking for funds abroad, Italy should consider in particular the Islamic economies to attract capital where there is almost a perfect match between market sectors where Italy can claim absolute excellence and those where the expenditure of the Muslim population is concentrated and is growing: food and beverage, fashion, tourism, real estate, media, recreational and cultural activities, pharmaceuticals and cosmetics, etc.

It goes without saying that in order to achieve that goal, Italy would be better off developing an Islamic finance- friendly environment. In doing this, however, it does not need to start from scratch as the Italian legal framework already includes a few instruments which could be used to develop an Islamic finance industry in this country. These are particular instruments which are between debt and equity, like profit-participating bonds, based on a profit and loss-sharing mechanism; and financial participative instruments (‘strumenti finanziari partecipativi’) in particular those having an equity nature.

Another contract which comes to mind is the association in a participation agreement (‘associazione in partecipazione’) which is very similar in nature to the old Arabic Qirad contract (or Mudarabah), where the ‘associate’ is financing the business of the ‘associating party’ in exchange for a participation in the profits (and the losses).

Furthermore, there are pure equity instruments, which can be issued according to the principle of Article 2348, second paragraph, of the Italian Civil Code (“the company, within the limits set forth by the law, can freely determine the content of the various categories of shares”) such as tracking shares (azioni correlate), shares without or with limited voting rights (according to Article 2351, second paragraph of the Italian Civil Code) or a different profit- loss participation mechanism, such as preferred ranking in respect of ordinary shares should the company bear losses, which could be used to accommodate Islamic investors in the capital of companies without interfering with the management of the same and the desire of business owners to retain their full control.

Moving to real estate investments, which is the preferred choice of Islamic investors, consideration could be given to real estate funds which, depending on the nature of the activities carried out in the underlying assets and on other factors, could be certified as Shariah compliant and similarly to SIIQs (Italian REITs) and other asset management vehicles like SICAF, an alternative investment fund set up in the form of a joint stock company and raises funds through the issuance of shares or financial participative instruments.

Having said that, the question remains: why is Islamic finance not taking off in Italy? The first answer might be that there is still no level-playing field. In particular, no intervention has been made to adapt the Italian tax framework to avoid double taxation and other tax leakages for Islamic finance transactions as opposed to conventional ones.

But taxation is only one of the factors to be considered when developing an ecosystem required to build confidence in the relevant players. Indeed, Italy is not perceived as the first stop when it comes to Shariah compliant investment in Europe.

In order to change this perception a few things could be done. A first intervention would involve tax legislation, aimed at implementing the aforementioned level-playing field, removing, by way of example, double taxation otherwise applicable to contractual structures typical of Islamic finance that are based on the purchase and subsequent resale by the lender of specific assets, such as a real property, as well as uncertainty regarding the taxation of income from securities in respect to that applied to periodical income deriving from conventional bonds.

A second action could be to promote the establishment of an Islamic bank, which could fund itself among Islamic investors from Muslim countries, providing Shariah compliant financing products to Italian corporates and, probably at a later stage, to the general public. But the real intervention that would represent for Italy a sign of opening toward the capital markets of Islamic countries – in particular Gulf countries – and would significantly favor the development of Islamic finance in Italy, would be a benchmark issuance of Sukuk by the country.

Indeed, after the UK Sukuk and the Luxembourg issues which came to market in 2014, it has recently been announced that another European country, Germany, could tap the Sukuk market with a sovereign issuance of US$1 billion and a five-year maturity, although this has not yet been confirmed.

Italy could easily follow this path with a sovereign issuance with the objective of raising alternative sources of funding for its infrastructure projects and to set a precedent that demonstrates to the corporate sector that a proven platform, as well as infrastructure, is in place so that Sukuk can be issued comparably to conventional bonds, thereby paving the way for Sukuk to become an instrument of choice for Italian SMEs raising corporate finance.

The next question is whether the Italian legal and tax system is sufficiently equipped for the issuance of Sukuk without the need for further intervention. According to the well-known n.17 AAOIFI definition, Sukuk are “certificates of equal value, representing undivided shares in the ownership of tangible assets, usufructs and services or (in the ownership of) the assets of particular projects or special investment activity”. As we have seen previously, Italy has a set of instruments which in principle could be used to accommodate Shariah compliant contracts and techniques. However, none of these appears to match, at first sight, with this definition. In any case, it would appear prudent, Italy being a civil law country, to provide for an ad hoc legislative framework, as Luxembourg did with its sovereign issue in 2014.

We have therefore tried to formulate in the following, at the level of principles and not in detail, a law proposal based on what has been done in the past with regards to the securitization of public real estate:

  1. The Ministry of Economy and Finance is empowered to set up, even by a unilateral act, a joint stock company with corporate capital of EUR1 million (US$1.07 million), having as its exclusive object the securitization of the profits derived from the divestiture of real estate belonging to the state and other non- local public bodies currently used by the public administration, which will be identified by the State Property Office by its own directorial decrees, and having a value equal to EUR1 billion (US$1.07 billion).
  2. The Ministry of Economy and Finance, upon incorporation, shall adopt the by-laws, appoint the first members of the managing and controlling bodies and determine their remuneration.
  3. The company, incorporated pursuant to paragraph 2, shall implement the securitization through the issue of securities of equal value in the form of Sukuk, representing undivided shares in the ownership of the purchased real estate, entering them in the liabilities side of its balance sheet, for a value equal to EUR1billion.
  4. Securities so issued may benefit, in whole or in part, from the guarantee of the state.
  5. Real estate identified pursuant to paragraph 1 will be transferred to the company for valuable consideration by means of public deed or private deed certified by a notary, and leased to the transferees at market conditions.
  6. Real estate transferred to the company represents, for all purposes, assets segregated from the company’s assets and cannot be subject to actions other than by the holders of the securities issued to finance the purchase of such real estate.
  7. Liability for obligations to security holders will be borne exclusively by the segregated assets.
  8. After five years from the issue of the securities, the company shall transfer the ownership of the real estate purchased to the transferor’s public administration at the price of EUR1 billion and use the selling price to repay the securities issued.
  9. The Ministry of Economy and Finance, by one or more non- regulatory decrees and to be published in the Official Gazette, will establish the terms and conditionsof the securities issued by the securitization company, the market conditions on which the real estate being transferred will be leased by the securitization company to the public administration transferring the same, as well as the terms and conditions of the guarantee of the state under paragraph 4.The Ministry of Economy and Finance will report to the parliament on the implementation of the securitization transaction within three months from the date of incorporation of the company under paragraph 1.
  10. Income from securities will be subject to the same tax treatment applied to periodical income normally derived from conventional bonds.
  11. Costs periodically incurred to pay income from securities will be tax- deductible for the issuing company.
  12. Taxes on the transfers of real estate to and from the securitization company will be halved in order to take into account the synallagmatic nature of the purchase and resale of the same.
10/01/2017
Il Sole 24 Ore

La finanza islamica, rappresenta un modo di intendere l’economia e gli investimenti che in futuro avrà più rilevanza.

22/12/2016
La Repubblica

Blueprint ed Erzelli in missione a Milano SARÀ uno sbarco pacifico e, vista la presenza del sindaco Marco Doria a capo della delegazione, non potrebbe essere altrimenti. Ma la missione genovese a Milano, il calendario mercoledì 30 novembre, punterà dichiaratamente a coinvolgere più investitori possibili nei due progetti-chiave per il rilancio della città: Blueprint ed Erzelli. Solo un nuovo disegno del waterfront portuale, che recuperi contenuti e filosofia del progetto dell’Expo ’92, e il decollo della collina hi tech con l’imminente sì dell’università, possono garantire a Genova quella scossa invocata anche ieri dal presidente dei costruttori dell’Ance Filippo Delle Piane nell’intervista a Repubblica. «Condivido totalmente le parole di Delle Piane – spiega Stefano Franciolini, presidente della Spim, la società incaricata di promuovere e valorizzare gli immobili del Comune – La città è addormentata e dev’essere svegliata e puntare su Milano è la scelta esatta. Per questo noi il 30 saremo lì con i due progetti più importanti, Blueprint ed Erzelli, cercando di trovare soggetti che possano e vogliano condividere lo sforzo della nostra amministrazione e investire su Genova». “Investire a Genova, le opportunità e i grandi progetti: dal polo Erzelli al Blueprint” è il titolo del convegno organizzato dallo studio legale Nctm e ospitato nella sala conferenze dello stesso dalle 9,30. Dopo l’introduzione di Doria, ne discuteranno il presidente dell’ordine degli architetti di Milano Valeria Bottelli, il presidente di Spim Stefano Franciolini, il responsabile del procedimento Blueprint Competition Luca Patrone e il responsabile sviluppo del parco degli Erzelli Maria Silva. «Presentare le migliori opportunità di sviluppo, non solo immobiliare, di Genova a Milano è una scelta mirata – continua Franciolini – È questa infatti la città che offre gli stimoli urbanistici più significativi, come sottolinea giustamente il presidente dei costruttori. Noi guardiamo proprio in questa direzione, vicina non solo fisicamente, ma anche come opportunità di crescita e di investimento». Se in effetti è una ripartenza quella di cui ha bisogno Genova forse la scelta del capoluogo lombardo, che vive una sorta di “Rinascimento”, può essere azzeccata. Certo, Genova non si muove all’unisono sulla strada della crescita attraverso i suoi progetti-chiave. Detrattori, corvi e professionisti della decrescita non mancano. Ma è indubbio che solo una scossa può spingere nuovamente la città verso l’alto. «Noi dobbiamo guardare avanti, provare a stimolare interesse e investimenti sul nostro territorio – chiude Franciolini – Proprio il Blueprint ce lo conferma. Le iscrizioni alla piattaforma on line per manifestare il proprio interesse hanno già raccolto trecento adesioni, da tutto il mondo. Il 20 dicembre ci sarà l’apertura delle buste, nella prima riunione pubblica in cui si conosceranno i membri della giuria internazionale e il numero dei progetti depositati. E allora potrà finalmente partire la fase operativa che punta a realizzare il nuovo waterfront di levante».

 

22/12/2016
Internazionale

Che paese è l’Iran, inteso come economia? Qualche indizio è venuto da un’esposizione delle attività produttive dell’Iran alla Fiera di Roma. Un “Iran Expo”: evento inusuale, perché fino a meno di un anno fa il paese mediorientale era sotto pesanti sanzioni internazionali. Di fatto, un paese isolato dall’economia globale. Le sanzioni sono cadute solo nel gennaio di quest’anno, quando è formalmente entrato in vigore l’accordo che ha messo fine al contenzioso sul programma nucleare iraniano. E solo allora le relazioni economiche e commerciali hanno cominciato a normalizzarsi. L’esposizione di Roma ha offerto uno spaccato di una discreta capacità industriale e di un’economia dinamica, e anche molto diversificata. L’Iran è uno dei grandi produttori di petrolio e gas naturale, che fanno circa l’80 per cento delle esportazioni e sono la prima fonte delle entrate dello stato (circa il 40 per cento). Rilanciare la produzione di idrocarburi resta una delle priorità del governo iraniano. Petrolio e gas però costituiscono circa un quarto del prodotto interno lordo: cioè, i tre quarti dell’economia poggiano su altro. Tra i padiglioni della Fiera di Roma c’erano l’industria “pesante” e “leggera”, grandi conglomerati di stato e piccole imprese indipendenti. Imprese meccaniche, chimiche, di ingegneria, produttori di parti per macchinari industriali e per automobili e camion. Poi agroalimentare, farmaceutica, marmi, produttori di pelli, scarpe, abbigliamento. Con un contorno di banche (italiane), studi legali, e aziende di intermediazione commerciale. L’interesse delle imprese europee per l’Iran è chiaro. È un paese di 80 milioni di abitanti, per lo più giovani (due terzi hanno meno di 35 anni) e molto istruiti. Conta una ventina di città sopra al milione di abitanti, la capitale Teheran supera i 12 milioni. Paese dinamico, con un’ampia classe media urbanizzata e buone aspettative di crescita, un mercato che si apre. Si capisce che nell’ultimo anno delegazioni commerciali di tutta Europa si siano precipitate a Teheran, compresa una missione di quasi 400 imprenditori italiani: per imprese alla disperata ricerca di nuovi mercati, l’Iran è una miniera d’oro. Se perdiamo quest’occasione le aziende iraniane andranno a cercare soci altrove, magari in Germania L’Italia oggi è il secondo partner europeo dell’Iran dopo la Germania; importiamo soprattutto petrolio, ed esportiamo soprattutto macchinari. Nel 2011 l’intercambio (la somma di importazioni ed esportazioni) aveva toccato il massimo storico, sette miliardi di euro. Crollato in seguito alle sanzioni (l’embargo sul petrolio e l’industria degli idrocarburi, e sulle transazioni bancarie), nel 2013 ha segnato il minimo, cioè 1,2 miliardi. Poi ha cominciato a risalire: nel 2015 ha raggiunto 1,6 miliardi, secondo la camera di commercio italoiraniana. Questa volta sono le imprese iraniane che vengono a mettersi in mostra. “Dopo l’accordo sul nucleare e la fine delle sanzioni, le imprese iraniane cercano capitali, investimenti e tecnologie”, spiega un manager dell’ente di stato per lo sviluppo dell’industria mineraria (Imidro), in un grande stand che espone foto di raffinerie, operai in posa accanto a montagne di polvere di bauxite (estratta in Guinea, in joint venture con un’impresa mineraria locale), impianti per la produzione di alluminio. L’industria iraniana parte da un buon livello tecnologico, osserva: “Ma per troppi anni siamo stati isolati a causa delle sanzioni, le imprese iraniane hanno bisogno di innovazione, di acquisire nuove tecnologie”. “Cerchiamo partner per lavorare in joint venture sia in Iran, sia altrove in Medio Oriente e in Africa”, aggiunge Ahmadi Motlagh, direttore del marketing internazionale di Mahab Ghodss, impresa ingegneristica che progetta grandi opere, in particolare dighe e impianti idrici (l’impresa ha duemila dipendenti e quattro uffici sparsi tra la Turchia e l’India). “Se perdiamo quest’occasione le aziende iraniane andranno a cercare altrove, magari in Germania”, dice Davood Foroutan, responsabile del marketing di Irasco, impresa di intermediazione registrata in Italia (con soci iraniani e tedeschi). In vent’anni di attività, spiega, la sua ditta ha lanciato progetti industriali per oltre 1,7 miliardi di dollari, soprattutto nei settori della metallurgia, del petrolio, e della siderurgia. Ora “puntiamo su piccoli progetti, da 10 o 15 milioni, nella speranza di rimettere in moto il mercato e tornare a progetti più importanti”. Un paese un po’ speciale La realtà è che sì, le sanzioni sono finite e molti guardano all’Iran come a un’opportunità, ma la partenza è lenta. L’Iran continua a essere visto come un paese un po’ speciale. “Dal punto di vista legale non ci sono impedimenti”, spiega Emad Tabatabaeì, giovane avvocato che lavora a Milano con un grande studio legale, Nctm, per fare consulenza alle imprese italiane che investono in Iran, e viceversa a quelle iraniane che lavorano in Italia (di recente lo studio milanese ha aperto una filiale a Teheran, in joint venture con un partner iraniano, ed è solo uno dei numerosi studi legali internazionali in feroce competizione per affermarsi in Iran). Gli ostacoli alle transazioni finanziarie sono venuti meno, continua l’avvocato, le banche iraniane sono rientrate nel sistema swift, il sistema telematico che permette i trasferimenti di denaro in tempo reale tra banche. “Le grandi banche asiatiche sono tornate a lavorare con l’Iran. Quelle europee invece sono riluttanti, vogliono vedere cosa faranno gli Stati Uniti”, spiega. Washington infatti mantiene sanzioni unilaterali, e molti temono che allacciare rapporti con l’Iran possa esporre a ritorsioni da parte statunitense. Per le banche piccole e medie è un’ottima occasione. In Italia, per esempio, le transazioni con l’Iran passano attraverso alcune banche popolari. “Quando è passato l’accordo sul nucleare molti vecchi partner iraniani hanno cominciato a riprendere contatti: così, quando in gennaio è scattata la fine delle sanzioni, eravamo pronti a ripartire”, dice Giovanni Forcati, responsabile estero commerciale della Banca popolare di Vicenza. Oggi l’istituto vicentino ha ristabilito rapporti e “scambiato le chiavi” (cioè i codici swift) con otto banche iraniane, cosa che implica tra l’altro armonizzare sistemi di sicurezza e controlli antiriciclaggio. Finito il sistema di autorizzazioni che vigeva negli anni dell’embargo, ora sta alle banche e alle imprese verificare che la transazione non riguardi prodotti o persone sulla “lista nera” (una lista di beni, tecnologie, enti e persone fisiche strettamente collegati all’industria bellica e al nucleare con potenziale uso militare, su cui resta l’embargo). L’importante è rimettere in moto gli affari, ripetono invariabilmente consulenti legali, dirigenti di banca, intermediatori commerciali durante la Fiera dell’Iran a Roma. La ripresa è trainata da settori “pesanti”, idrocarburi, infrastrutture, e trasporti (il governo iraniano intende investire 15 miliardi di euro nei prossimi anni in aeroporti, porti e ferrovie): dunque grandi aziende, per lo più del settore pubblico. E riguarda la Sace, l’ente italiano che offre garanzia al credito. Il primo accordo di rilievo è quello firmato in febbraio da Italfer (gruppo Ferrovie dello stato) con il ministero iraniano dei trasporti, per progettare linee di alta velocità tra Teheran, Qom e Isfahan: un’impresa da cinque miliardi di euro, incluso l’export di materiale rotante (vagoni, locomotive). Il governo iraniano spera che anche l’Eni torni a investire nel paese: “Per noi è importante non solo per sviluppare la produzione petrolchimica ma anche per ridare slancio alle infrastrutture”, diceva il ministro dell’industria Mohammad Reza Nematzadeh, durante l’Iran Expo a Roma. Per il resto, l’Iran è un paese di piccole e medie imprese, proprio come l’Italia, e la fiera è stata una nuova occasione “business to business”, per scambiarsi progetti e stringere accordi. Italiani in cerca di mercati, iraniani in cerca di partner, tecnologie, design. E tutti in cerca di capitali e finanziamenti. Forse la cosa che più colpiva, tra i padiglioni dell’Iran Expo, era sentire tanti operatori iraniani parlare un ottimo italiano: persone bilingue, con un piede in Italia e uno in Iran, decise a tenere aperte le porte tra i due paesi.

L’amicizia commerciale tra l’Iran e l’Italia va a gonfie vele, Marina Forti

18/05/2017

Nctm Studio Legale ha assistito con successo Supreme, l’iconico brand americano di abbigliamento streetwear, nel primo e secondo grado di giudizio cautelare, per contraffazione e concorrenza sleale
innanzi al Tribunale di Milano, sezione specializzata d’impresa, ottenendo per la prima volta in un paese europeo il riconoscimento della notorietà del marchio. L’azione cautelare si è resa necessaria per contrastare una rete di contraffattori che operavano tra San Marino, l’Italia e il Regno Unito.

Il team di Nctm Studio Legale è stato guidato da Paolo Lazzarino, coadiuvato da Roberto Cesaro e Maddalena Moro.

 

27/04/2017

Nctm Studio Legale ha assistito un pool di banche, composto da Banca Popolare di Bari S.c.p.A., in qualità di banca Agente, Banca Popolare di Milano S.p.A. e Banca di Puglia e Basilicata S.c.p.A., nel finanziamento in regime di project financing, a Dynamica S.r.l. , controllata di PLT energia S.p.A., società quotata all’AIM.

L’operazione del valore complessivo di circa 40 milioni di euro, permetterà la realizzazione di un impianto eolico dalla potenza complessiva di 22,55 MW, sito nel Comune di Simeri Crichi (CZ).

Nctm Studio Legale ha assistito il pool di banche con un team guidato da Eugenio Siragusa.

26/04/2017

Nctm Studio Legale e Gattai, Minoli, Agostinelli & Partners hanno assistito rispettivamente MPS Capital Services Banca per le imprese, in qualità di banca arranger, e la società veicolo e gli sponsor, nell’operazione in regime di project financing per il finanziamento del parco eolico di 10 MW di Marche Energie Rinnovabili (gruppo Fortore) sito nel Comune di Apecchio, Regione Marche.

Il team di Nctm Studio Legale è stato guidato da Eugenio Siragusa, mentre il team di Gattai, Minoli, Agostinelli & Partners è stato guidato da Giovanni Santangelo coadiuvato da Flavia Bertini.

20/04/2017

Lo studio legale Dentons, ha assistito un pool di banche composto da Banca Popolare di Milano S.p.A., Banco BPM S.p.A., Iccrea BancaImpresa S.p.A. e Banca di Udine credito cooperativo nell’operazione di finanziamento alla società Mar-ter Spedizioni S.p.A, assistita da Nctm Studio Legale.

Dentons ha agito con un team composto dal partner Alessandro Fosco Fagotto, e da Tommaso Roberto Maria Zanirato e Rosalba Pizzicato. Nctm ha seguito l’operazione con un team guidato, per il lato finance, dal salary partner Giorgio Telarico, coadiuvato da Martina Marmo e Lucia Vittoria Lonoce e, per l’acquisizione, con un team guidato dal salary partner  Miranda Cellentani coadiuvata da Clitie Potenza.

Il finanziamento a favore di Mar-Ter Spedizioni S.p.A. per cassa a medio-lungo termine, è destinato, in parte, a riqualificare la posizione finanziaria del Gruppo Mar-Ter e, in parte, a sostenere le esigenze finanziarie connesse all’acquisizione del 100% del capitale sociale di Res Immobiliare S.p.A.

Mar-ter Spedizioni S.p.A. gruppo leader nella logistica portuale con presenza in Europa, Americhe, Medio Oriente e Nord Africa, controllata al 76% da Mid Industry Capital, attiva nei porti di Livorno e Monfalcone, in grado di effettuare tutti i servizi portuali, gestione merci, import, export, trasporti su gomma e rotaie.

 

11/04/2017

Nctm Studio Legale ha assistito il Raggruppamento Temporaneo di Impresa (di seguito “RTI”) costituito da Sinergest, Moby, Ltm e Marinvest (Msc) nell’acquisizione del 66% delle quote di Porto 2000, la società che gestisce il servizio di stazione marittima per l’accoglienza ai passeggeri e ai crocieristi del porto di Livorno.

L’offerta del RTI, ha prevalso, con un investimento di circa 100 milioni di euro, sulle altre due cordate costituite da Creuers del Port de Barcelona (Global Port Holding) con il tour operator Aloschi e CFG Cruise & Ferry Group con le due imprese ausiliarie Grimaldi Euromed Spa e Costa Crociere.

Si tratta di un’aggiudicazione provvisoria in attesa dei consueti passaggi istruttori prima dell’aggiudicazione definitiva.

Per gli aspetti legali dell’operazione il Raggruppamento Temporaneo di Impresa è stato assistito da Nctm Studio Legale con un team guidato da Alberto Torrazza e dallo Studio Cimmino Carnevale De Filippis con l’Avv. Beniamino Carnevale.

10/04/2017

Nctm Studio Legale ha assistito ALS Global Ltd (di seguito “ALS”), multinazionale australiana leader nella certificazione di prodotti e servizi, nell’acquisizione dell’intero capitale sociale di Leochimica S.r.l. (di seguito “Leochimica”), azienda italiana attiva nell’area della sicurezza alimentare e ambientale.

Con questa operazione ALS cresce nel settore Life Science, sviluppando la propria offerta nel campo della certificazione alimentare e ambientale.

ALS Global Ltd è stata assistita da Nctm Studio Legale con un team guidato da Alice Bucolo e dallo Studio Havel, Holásek & Partners s.r.o. con un team guidato da Jan Koval e Silvie Király.

Lo Studio Bigattin Stefanuto e Associati ha assistito Leochimica S.r.l. con un team guidato da Tiziano Bigattin.

 

29/03/2017

Nctm Studio Legale ha assistito Triboo Digitale S.r.l., società controllata da Triboo S.p.A., quotata sull’AIM – Mercato Alternativo del Capitale, nell’acquisizione di una partecipazione pari al 51% del capitale sociale di E-Photo S.r.l., attiva nella produzione fotografica per l’e-commerce, per un valore di 990 mila euro, oltre a una parte variabile in funzione dei risultati 2017 e 2018.

Nctm Studio Legale ha assistito Triboo Digitale S.r.l. con un team guidato da Lukas Plattner, coadiuvato da Eleonora Sofia Parrocchetti.

29/03/2017

Nctm Studio Legale è stato scelto dall’Agenzia del Demanio, Direzione Strategie Immobiliari e Innovazione, come advisor Legale specializzato per assistere il Comune di Castel San Pietro Terme, in qualità di Comune Capofila di altri sette Enti locali, per l’intera procedura di selezione e individuazione del soggetto incaricato della costituzione e futura gestione di un fondo immobiliare da istituire attraverso una SGR.

La Società di Gestione del Risparmio (SGR) si occuperà di costituire e gestire un fondo immobiliare, finanziato, in parte, da un contributo del MIUR. Il progetto comprende sia il recupero e la realizzazione di plessi scolastici rispondenti a necessità emerse da un’analisi di sviluppo futuro dell’utenza, sia la contestuale dismissione di immobili non strumentali, appartenenti al patrimonio dei diversi Comuni, che verranno apportati al Fondo stesso.

Nctm assisterà l’Agenzia del Demanio ed il Comune capofila con un team guidato da Marco Monaco.

 

22/03/2017
Energica Motor Company S.p.A.

Nctm Studio Legale ha assistito Energica Motor Company S.p.A., prima azienda italiana produttrice di moto elettriche sportive, quotata all’AIM – Mercato Alternativo del Capitale – di Borsa Italiana, nella procedura di accelerated bookbuilding. 

L’operazione, per un controvalore complessivo di 2,27 milioni di euro, ha avuto come controparti investitori qualificati in Italia e istituzionali all’estero.

Energica Motor Company S.p.A., è stata assistita per gli aspetti di carattere legale da Nctm Studio Legale con un team guidato da Lukas Plattner.

 

13/03/2017
Crescita S.p.A.

Crescita S.p.A., la Spac promossa da Massimo Armanini, Cristian D’Ippolito, Marco Drago, Carlo Moser, Antonio Tazartes e Alberto Toffoletto attraverso Crescita Holding S.r.l. e DeA Capital S.p.A., ha ottenuto da Borsa Italiana  l’ammissione alle negoziazioni su  AIM Italia, Mercato Alternativo del Capitale di Borsa Italiana.

Il collocamento privato di azioni ordinarie con abbinati warrant si è concluso con successo per un controvalore di 130 milioni di euro.

Banca IMI ha agito in qualità di Global CoordinatorBookrunner, nonché di Nomad e Specialist. KPMG S.p.A. è la società di revisione.

L’inizio delle negoziazioni è prevista per il 15 marzo 2017.

Crescita S.p.A., è stata assistita da Nctm Studio Legale quale advisor legale con un team guidato da Lukas Plattner coadiuvato da Hana Softic. Banca IMI in qualità di Global Coordinator si è avvalso di Grimaldi Studio Legale con un team composto da Paolo Daviddi e Donatella de Lieto Vollaro, soci responsabili, e dall’associate Monica Ronzitti.

16/05/2017

Nei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie sono ampiamente diffuse le clausole con cui l’acquirente, che assumerà il controllo della società, si impegna a non votare per l’esercizio dell’azione di responsabilità ex art. 2393 cod. civ., nonché ad astenersi dal promuovere azione di responsabilità a carico degli amministratori uscenti ai sensi degli art. 2393-bis cod. civ. e 2395 cod. civ. Resta aperto, tuttavia, il profilo della eventuale traslazione di tale previsione contrattuale in una delibera assembleare assunta ad esito del trasferimento della partecipazione di controllo da parte del nuovo socio acquirente.

Sono altresì diffusi i c.d. patti di manleva, in forza dei quali l’acquirente si impegna a tenere indenni gli stessi amministratori dimissionari da ogni conseguenza patrimoniale derivante dall’esercizio di azioni di responsabilità nei loro confronti. Diversamente dai patti di rinuncia, la manleva non esclude che possa essere instaurata un’azione di responsabilità né esonera il soggetto manlevato dalla sua responsabilità, ma trasferisce a carico del manlevante il rischio connesso alle conseguenze di un accertamento positivo della responsabilità – contrattuale o extracontrattuale – del soggetto garantito. Tali patti, tuttavia, benché strettamente connessi ai patti di rinuncia, non rientrano nello scope of work del presente articolo e saranno oggetto di trattazione separata.

Tornando ai patti di rinunzia, lo scopo è quello di preservare l’equilibrio patrimoniale raggiunto dalle parti mediante la previsione delle clausole di garanzia (le c.d. “representations and warranties”); si vuole evitare, infatti, che l’acquirente possa ottenere il duplice vantaggio dell’indennizzo e della reintegrazione del patrimonio sociale mediante un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

Si ritiene opportuno affrontare questo argomento non solo perché di interesse per la prassi, ma anche perché oggetto di recenti valutazioni nel dibattito giurisprudenziale e dottrinale.

Sul tema occorre tuttavia agire con cautela a fronte del fatto che giurisprudenza e dottrina hanno alternato posizioni differenti nel corso degli anni.

Il punto di partenza della ricognizione è rappresentato dall’art. 2393, comma 6, cod. civ. il quale prevede che, con delibera espressa dell’assemblea, la società possa rinunciare (e transigere) all’esercizio dell’azione di responsabilità, purché non si opponga una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità.

Ostile al riconoscimento della legittimità dei patti di rinunzia può sostanzialmente dirsi la giurisprudenza che, a partire dagli anni ’90 [cfr. Cass., 27 luglio 1994, n. 7030], ha rilevato la nullità di tali patti per violazione dell’interesse sociale (ossia l’interesse della società ad ottenere il ristoro a beneficio del proprio patrimonio) e per contrarietà alle finalità imposte inderogabilmente dalla legge. Successivamente tale indirizzo si è consolidato, tanto che la Suprema Corte [Cass., 28 aprile 2010 n. 10215] ha espressamente affermato la nullità di detti patti in quanto aventi oggetto (la prestazione inerente alla non votazione dell’azione di responsabilità) o motivi comuni illeciti perché la clausola sarebbe stipulata per far prevalere l’interesse soggettivo dei soci a discapito appunto dell’interesse sociale.

In linea con la giurisprudenza di legittimità si è posto anche il Tribunale di Milano [Trib. Milano, 16 giugno 2014, n. 7946], il quale si è espresso per la nullità dei patti di rinuncia, muovendo dall’osservazione che, nella vicenda oggetto della controversia, l’obbligo di non esercitare l’azione assumeva in concreto un’equivalenza sostanziale con la rinuncia all’azione di responsabilità, dal momento che la società titolare dell’azione perdeva, per effetto dell’incorporazione della società acquirente nella stessa, ogni interesse ad agire in quanto contestualmente gravata dall’impegno di non proporre l’azione stessa.

Anche la dottrina, seppur con diversità di accenti e argomenti rispetto alla giurisprudenza, ha più volte affermato la nullità dei patti in esame. Secondo un primo orientamento è nullo l’impegno assunto dal socio nei confronti dell’amministratore interessato, in quanto la situazione di conflitto verrebbe fatta propria dal promittente e l’impegno violerebbe la sostanza imperativa della norma [cfr. C. Cottino, Le convenzioni di voto nelle società commerciali, Milano, 1958, p. 247].

Altra dottrina [G. Oppo, Le convenzioni parasociali tra diritti delle obbligazioni e diritto delle società, in Riv. dir. civ., 1987, p. 517] muove dall’esigenza di rispettare la causa di collaborazione che giustifica l’esistenza della società e, pertanto, considera invalido qualsiasi patto volto a operare contro l’interesse sociale.

Un altro indirizzo dottrinale ha ritenuto invalide le clausole che esonerano gli amministratori da una loro responsabilità anche in caso di colpa lieve, argomentando l’inderogabilità dell’art. 2392 cod. civ. e ancorandosi alla prescrizione dell’art. 1229 cod. civ. e alla natura di ordine pubblico delle norme sulla responsabilità degli amministratori in quanto poste a tutela di terzi [cfr. G.A. Rescio, Convenzioni di voto: note a margine di recenti provvedimenti, in Riv. dir. priv., 1996, p. 122 ss.].

Tutte queste teorie, tuttavia, non esauriscono il tema relativo ai patti di rinuncia all’azione di responsabilità, in quanto giurisprudenza e dottrina hanno elaborato anche teorie favorevoli al riconoscimento della legittimità di detti patti.

La stessa giurisprudenza [Trib. Milano, 10 febbraio 2000] ha affermato che la delibera di rinuncia all’azione sociale di responsabilità potrebbe assumere efficacia liberatoria, purché contenga la concreta e specifica determinazione degli episodi di amministrazione integranti l’eventuale pretesa risarcitoria.

Coerente con tale pronuncia il Tribunale di Roma [Trib. Roma, 28 settembre 2015, n. 19193] che, contrariamente a quanto affermato l’anno precedente dal citato Tribunale di Milano [cfr. Trib. Milano, 16 giugno 2014, n. 7946], ha riconosciuto la validità dei patti con i cui i soci s’impegnano a non deliberare l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore uscente successivamente alla conclusione del suo mandato gestorio. Nel caso in questione il Tribunale ha riconosciuto la nullità dei soli patti aventi a oggetto la preventiva rinunzia all’azione di responsabilità rispetto a qualsiasi condotta che gli amministratori uscenti abbiano assunto nel corso del loro mandato.

Tali osservazioni sono state condivise anche dalla dottrina che ha sostenuto la validità dei patti in esame argomentando in base alla legittimità dell’impegno a compiere atti o tenere comportamenti che, di per sé, possono essere frutto di libere determinazioni, vertendo su materia patrimoniale e in base all’assenza di principi inderogabili con i quali siano incompatibili [B. Visentini, I sindacati di voto: realtà e prospettive, in Riv. soc., 1988, p. 15 ss.; A. Tina, L’esonero da responsabilità degli amministratori di s.p.a., Milano, 2008, p. 325 ss.]

Inoltre è stato affermato, sempre in dottrina, come la rinuncia, oltre a essere espressa, debba anche avere un contenuto specifico; occorre, quindi, come affermato pure dalla citata giurisprudenza “possibilista”, che la delibera indichi le singole azioni e/o violazioni da cui derivano pretese risarcitorie da rinunciare (o transigere) dalla società, poiché solo in questo modo l’oggetto della rinuncia risulterebbe determinato o determinabile (art. 1346 cod. civ.) e l’assemblea potrebbe procedere a una cosciente valutazione della rinuncia [cfr. F. Bonelli, Gli amministratori di s.p.a., Milano, p. 197].

La posizione di maggior apertura è stata, però, assunta dalla dottrina più recente; in particolare, si è ritenuto opportuno distinguere tra norme volte a regolare il rapporto tra gli amministratori e la società e norme che disciplinano la responsabilità verso i creditori sociali, dal momento che le prime sono volte alla tutela del patrimonio sociale in funzione dell’interesse della collettività dei soci, mentre le seconde sono strumentali alla protezione dei creditori e dei terzi [A. Picciau, Sulla validità dei patti parasociali di rinunzia all’azione di responsabilità e di manleva nelle s.p.a., in Riv. soc., 2016, p. 301 ss.]. Secondo tale lettura pare coerente con il sistema delineato dal legislatore riconoscere all’art. 2393 cod. civ., che regola il rapporto tra l’organo amministrativo e la società, carattere derogabile, mentre del tutto autonomo e distinto permane il piano della responsabilità verso terzi e verso i creditori disciplinato all’art. 2394 cod. civ. [cfr. A. Picciau, loc. cit., p. 307].

Quanto alla legittimità del patto di rinunzia alla luce delle norme procedurali di cui all’art. 2393 cod. civ. in tema di responsabilità, secondo stessa dottrina [ampiamente sul punto A. Picciau, loc. cit., p. 304 ss.] non paiono condivisibili le rigorose posizioni assunte dalla giurisprudenza che affermavano carattere imperativo a tali norme e ravvisavano nel patto in questione una loro violazione, in quanto la legge, assegnando alla collettività dei soci il potere di disporre del diritto al risarcimento dei danni mediante rinuncia o transazione all’azione di responsabilità, mostrerebbe chiaramente come tali norme non siano poste a protezione di interessi di carattere generale, bensì a tutela dell’interesse della collettività dei soci.

Alla luce di quanto esposto, emerge chiaramente come dottrina e giurisprudenza non abbiano ancora maturato un orientamento uniforme rispetto al tema oggetto del presente articolo; tuttavia, come dimostra la giurisprudenza “possibilista” e la più recente dottrina, è andato sempre più sviluppandosi negli ultimi tempi, ricevendo ampi consensi, un atteggiamento di maggior apertura volto al riconoscimento della validità dei patti di rinuncia all’azione di responsabilità.

 

 

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni ci potete contattare al seguente indirizzo: articoliM&A@nctm.it

 

16/05/2017

Con il decreto legislativo n. 254 del 30 dicembre 2016 (il “Decreto Legislativo”), è stata introdotta nell’ordinamento italiano, in attuazione della direttiva 2014/95/UE, una nuova disciplina relativa alla pubblicità delle informazioni di carattere non finanziario, applicabile a partire dall’esercizio finanziario avente inizio dal 1° gennaio 2017.

La disciplina di cui al Decreto Legislativo si rivolge ed è applicabile agli enti di interesse pubblico (come identificati dall’art. 16 del d.lgs. 39/2010) che abbiano avuto, su base individuale o consolidata, in media, durante l’esercizio finanziario un numero di dipendenti superiore a 500 e che, alla data di chiusura del bilancio, abbiano superato (avuto riguardo ai dati individuali o consolidati) almeno uno dei seguenti limiti dimensionali: (a) totale dello stato patrimoniale: euro 20.000.000; e (b) totale dei ricavi netti delle vendite e delle prestazioni: euro 40.000.000. Sono tuttavia esonerati dall’obbligo di redigere e pubblicare la dichiarazione di carattere non finanziario individuale gli enti di interesse pubblico che, pur superando su base individuale gli indici sopra riportati: (i) sono altresì tenuti a redigere e pubblicare la dichiarazione consolidata; e (ii) sono compresi nella dichiarazione consolidata di carattere non finanziario redatta dalla rispettiva società madre.

Si precisa per chiarezza che l’art. 16 del d.lgs. 39/2010, come modificato dal d.lgs. 135/2016, definisce gli enti di interesse pubblico come (a) le società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione su mercati regolamentati italiani e dell’Unione europea; (b) le banche; (c) le imprese di assicurazione di cui all’articolo 1, comma 1, lettera u), del codice delle assicurazioni private; e (d) le imprese di riassicurazione di cui all’articolo 1, comma 1, lettera cc), del codice delle assicurazioni private, con sede legale in Italia, e le sedi secondarie in Italia delle imprese di riassicurazione extracomunitarie di cui all’articolo 1, comma 1, lettera cc-ter), del codice delle assicurazioni private.

La disciplina introdotta dal Decreto Legislativo prevede che gli enti di interesse pubblico interessati redigano, per ogni esercizio finanziario, una dichiarazione volta a garantire al pubblico una corretta informativa circa l’attività di impresa, il suo andamento, i suoi risultati e l’impatto dalla stessa prodotto avuto riguardo ai temi energetici, ambientali, sociali e attinenti al personale nonché al rispetto dei diritti umani e alla lotta contro la corruzione attiva e passiva. Tale dichiarazione dovrà descrivere, tra l’altro, i principali rischi generati o subiti in relazione ai predetti temi nonché il modello aziendale di gestione e organizzazione delle attività di impresa, le politiche praticate e le azioni adottate per gestirli. Le informazioni di carattere non finanziario sono fornite mediante un raffronto con quelle fornite negli esercizi precedenti, facendo eventuale riferimento alle voci e gli importi contenuti nel bilancio. Nel caso in cui l’ente di interesse pubblico sia tenuto alla pubblicazione della dichiarazione di carattere non finanziario su base consolidata, la dichiarazione di carattere non finanziario si riferisce al gruppo nel suo complesso, comprensivo della società madre e delle società figlie integralmente consolidate.

Nei casi in cui gli enti di interesse pubblico non praticano politiche rispetto a uno o più dei temi rilevati, gli stessi sono tenuti a illustrare la motivazione di tale scelta in maniera chiara e articolata. In taluni casi eccezionali, inoltre, previa deliberazione motivata dell’organo di amministrazione, sentito l’organo di controllo, nella dichiarazione di carattere non finanziario possono essere omesse le informazioni concernenti sviluppi imminenti e operazioni in corso di negoziazione, qualora la loro divulgazione possa compromettere gravemente la posizione commerciale dell’impresa. Se l’ente di interesse pubblico si avvale di tale facoltà, tuttavia, lo deve esplicitare nella dichiarazione di carattere non finanziario.

 

Dal punto di vista dei soggetti coinvolti nella redazione della dichiarazione di carattere non finanziario e della procedura di approvazione della stessa, le similitudini con la disciplina del bilancio di esercizio sono molteplici e, infatti, la dichiarazione di carattere non finanziario può essere contenuta nella relazione sulla gestione che accompagna il bilancio di esercizio o quello consolidato e, in tale caso, costituisce una specifica sezione della stessa, ovvero può costituire una relazione distinta.

Con riferimento, innanzitutto, ai soggetti coinvolti, il Decreto Legislativo pone in capo agli amministratori dell’ente di interesse pubblico la responsabilità della redazione della dichiarazione di carattere non finanziario. L’organo di controllo è, invece, chiamato a vigilare sull’osservanza delle disposizioni del Decreto Legislativo e a riferirne nella relazione annuale all’assemblea. Il soggetto incaricato della revisione legale dei conti (o altro revisore legale appositamente designato), infine, verifica l’avvenuta predisposizione della dichiarazione di carattere non finanziario ed esprime, con apposita relazione, distinta da quella relativa al bilancio, un’attestazione circa la conformità delle informazioni fornite rispetto a quanto previsto nel Decreto Legislativo.

Per quanto concerne, invece, il procedimento per l’approvazione della dichiarazione di carattere non finanziario, il Decreto Legislativo prevede che, entro gli stessi termini per la presentazione del progetto di bilancio, la dichiarazione di carattere non finanziario approvata dall’organo amministrativo debba essere messa a disposizione dell’organo di controllo e del soggetto incaricato di svolgere la revisione legale dei conti e sia poi oggetto di pubblicazione sul registro delle imprese a cura degli amministratori congiuntamente alla relazione sulla gestione.

Nel caso di violazione delle disposizioni del Decreto Legislativo (i.e. in caso di omesso deposito della dichiarazione di carattere non finanziario, di non conformità alla stessa a quanto previsto nel Decreto Legislativo o nel caso in cui la stessa contiene elementi non conformi al vero o omette fatti rilevanti) sono previste sanzioni amministrative pecuniarie a carico dei soggetti coinvolti nel processo di redazione della dichiarazione di carattere non finanziario e, quindi, in capo agli amministratori, ai componenti dell’organo di controllo e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti, che variano tra Euro 20.000 e Euro 150.000. L’autorità deputata all’accertamento e all’irrogazione delle predette sanzioni è la Consob e si applica la procedura sanzionatoria di cui agli articoli 194-bis, 195, 195-bis e 196-bis del TUF.

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
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16/05/2017

On April 24th, 2017, the Italian Government enacted the Law Decree n. 50/2017 that introduces a new

tax regime applicable to “carried interest”, i.e. the share to the profit of an investment earned by managers of undertaking for collective investments and more generally by employees/directors of companies.

The new rules provide that the income realized by managers/employees in relation to carried interest embedded into units of undertaking for collective investments (“UCIs”) or shares/financial instruments of companies qualifies as financial income (in principle subject to 26% substitute tax).

The new regime applies to carried interests deriving from the participation to companies, entities or UCIs resident or established in the Italian territory or in States that allow an adequate exchange of information.

Conditions of applicability
In particular, the carried interest regime applies to the income deriving from the direct or indirect participation in companies and UCIs, earned by employees and directors of such companies/UCIs (or of any other entity controlling such companies or managing the UCIs) and relating to units, shares and other financial instruments embedding economic returns higher than the ordinary ones (the “Preferred Financial Instruments“), provided that the following conditions are met:

  1. the actual commitment in the UCI of all the employees/directors entitled to the carry interest is equal, at least, to (i) 1% of the overall investment carried out by the UCI or (ii) 1% of the net equity value of companies or other entities issuing the Preferred Financial Instruments. The 1% minimum commitment is determined by computing also the amount invested in ordinary units or shares (i.e. financial instruments having the same economic rights of all the other investors/shareholders), as well as the amount, if any, taxed as employment income in the hands of the employees/directors upon subscription of the shares or quotas (or that would have been taxed in Italy if the employees/managers had been Italian tax residents);
  2. the carried interest, i.e. the higher return embedded in the Preferred Financial Instruments, is paid to employees/directors only   after   the    repayment    of    the    invested    capital    contributed    by    all    the investors/shareholders plus the agreed-upon minimum yield of return (“hurdle rate”) provided for by  the by-laws or the internal rules of the UCI. In case of change of control, the carried interest accrues upon the condition that the other investors/shareholders realize a consideration for the sale at least equal to the invested capital plus the hurdle rate;
  3. the Preferred Financial Instruments are held by the employees/directors (or, in case of death, by their heirs) for a period of at least 5 years, or until the date of change of control (that should also include the liquidation event) or substitution of the management company if such events occur prior than the five-years period.

Entry into force
The new provisions apply to the income from the Preferred Financial Instruments received from the date of   entry into force of the Law Decree. The Law Decree has entered into force on April 24 2017 and it must be converted into law within 60 days (i.e. within June 23rd, 2017), otherwise it will decay. At the moment, the Decree is under examination at the Parliament, which can amend or abolish, during the conversion procedure, the current version of the new provisions.

For any other information or clarification about the new tax regime do not hesitate to contact Barbara Aloisi b.aloisi@nctm.it or Andrea Mantellini a.mantellini@nctm.it

28/04/2017

La sentenza della Corte di Cassazione, sez. II, n. 4205 del 3 marzo 2016 offre l’opportunità per dare brevemente conto delle diverse posizioni di giurisprudenza e dottrina in materia di rinunciabilità dell’effetto risolutorio della diffida ad adempiere.

1. L’oggetto della questione

Se in un contratto a prestazioni corrispettive una parte non adempie la prestazione cui era tenuta, la parte adempiente può chiedere giudizialmente l’adempimento o esercitare il diritto alla risoluzione. La risoluzione per inadempimento può essere giudiziale o “di diritto”. È detta di diritto quella che si produce senza necessità di ricorrere ad una pronuncia costitutiva del giudice. Tra i casi di risoluzione di diritto espressamente regolati dal Codice Civile, vi è la diffida ad adempiere  per mezzo della quale il creditore può intimare al debitore di adempiere entro un congruo termine avvertendolo che, in mancanza, il contratto si intenderà senz’altro risolto.

La diffida ad adempiere è disciplinata dall’articolo 1454 C.C., che dispone quanto segue:

“[I] Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto.

  • Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine
  • Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto”.

Si è posta a tal proposito la questione relativa alla possibilità, per il contraente non inadempiente, di rinunciare all’effetto risolutorio della diffida ad adempiere, decorso inutilmente il termine fissato nella stessa.

Sul punto non vi è una posizione unanime di giurisprudenza e dottrina e di ciò si darà brevemente conto nel presente contributo.

2. Le posizioni della giurisprudenza

Una parte della giurisprudenza, nonostante il tenore letterale dell’art. 1454 C.C., ritiene che l’effetto risolutorio sia rinunciabile. Si è infatti affermato, inter alia, che la diffida ad adempiere costituisce una facoltà per il contraente non inadempiente: dopo l’inutile decorso del termine fissato, chi l’ha intimata ha facoltà di rinunciare – anche attraverso comportamenti concludenti – al suo effetto (si veda Corte di Cassazione, sez. II, n.  9317 del 9 maggio 2016).

Inoltre, la diffida ad adempiere ha natura di negozio giuridico: non può produrre effetti contro ed oltre  la volontà del suo autore, che pertanto può decidere di non far valere la risoluzione già verificatasi (cfr. Corte di Cassazione, sez. III, n. 23315 dell’8 novembre 2007). Qualora l’intimante proponga una domanda giudiziale, successiva alla scadenza del termine contenuto nella diffida ad  adempiere,  che  valorizzi in  maniera  esplicita e  non  equivoca  l’inutile   decorso   dello stesso, al fine di far accertare e dichiarare dal giudice la risoluzione del contratto, l’effetto risolutorio è connesso a detta domanda (perciò il giudice non potrebbe dichiarare d’ufficio, in assenza di apposita domanda sul punto, la risoluzione del contratto a seguito dell’inutile decorso del termine indicato nella diffida): a tal proposito, in particolare, la Corte di Cassazione, sez. II, n. 4535 del 18 maggio 1987 ha affermato che “l’espressione “risoluto di diritto” dell’art. 1454 c.c. significa soltanto che la pronuncia giudiziale relativa ha carattere meramente dichiarativo della risoluzione stessa, non già che ad essa il giudice possa provvedere d’ufficio”. Si tenga altresì presente che una tesi contraria è stata espressa dalla Corte di Cassazione, a Sezioni  Unite, con la sentenza n. 553 del 14 gennaio 2009, secondo cui non è ammissibile la rinuncia all’effetto risolutorio da parte del contraente non inadempiente, in quanto tale effetto è sottratto – per evidente voluntas legis – alla libera disponibilità del contraente stesso.

3. L’opinione della dottrina: l’effetto risolutivo della diffida non è disponibile

La dottrina prevalente ritiene invece che l’intimante non possa, essendosi la risoluzione verificata automaticamente, rinunciare ad essa cancellandone gli effetti, né mediante revoca della stessa, né mediante intimazione di nuova diffida, né con il ricorso ad altri mezzi di tutela. Ciò in quanto, anche sulla base del tenore letterale dell’art. 1454 c.c., la risoluzione opera senza necessità di un intervento del giudice. A tal proposito, si è tra l’altro sottolineata la necessità di tutelare il debitore, che ha un interesse alla certezza della propria posizione ed un affidamento rispetto all’impossibilità di essere chiamato ad adempiere dopo l’infruttuoso decorso del termine.

4. La decisione della Corte di Cassazione, sez. II, 3 marzo 2016, n. 4205

La Corte, con la sentenza n. 4205/2016, afferma incidentalmente che, nel caso in cui l’intimante non domandi giudizialmente la risoluzione di diritto per l’inutile decorso del termine assegnato ma formuli una nuova diffida ad adempiere, la risoluzione di diritto consegue solo quale effetto della seconda diffida (a condizione che la stessa sia valida). Alla  rinnovazione  della  diffida  ad  adempiere  si  riconduce  l’interesse  dell’intimante  ad  un     tardivo adempimento della controparte, con la concessione di un nuovo termine entro il quale adempiere. Ciò, comunque, non esclude che l’inadempimento continui ad essere tale a far data dalla scadenza del termine assegnato con la prima diffida.

28/04/2017

La responsabilità degli amministratori privi di deleghe operative, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441 in commento, non può discendere da una generica condotta di omessa vigilanza – tale da essere identificata nei fatti come una responsabilità oggettiva –  ma deve essere ricondotta alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che devono essere rilasciate da parte degli amministratori operativi, sia sulla base delle informazioni che gli amministratori non operativi possono acquisire di propria iniziativa. L’individuazione dei presupposti della responsabilità degli amministratori deleganti si inquadra, pertanto, in un discorso che valorizza la differenziazione dei doveri imposti agli amministratori delegati e quelli tipici degli amministratori non esecutivi.

1. Il caso

Il caso specifico concerne la responsabilità fatta valere ai sensi dell’art. 164 l. fall. dalla Curatela fallimentare di una società per azioni nei confronti dei propri amministratori per avere posto in essere una gestione sprovveduta tale da determinare la dispersione del patrimonio della società e, conseguentemente, il suo fallimento. Tra le altre, l’operazione più dannosa causa dello svuotamento del patrimonio della società, era consistita nell’acquisto del pacchetto azionario di altra società ad un prezzo esorbitante rispetto al patrimonio della società acquisita; tale operazione era stata implementata in un contesto di evidente conflitto di interessi dell’amministratore unico della società acquirente, il quale era anche socio di maggioranza, tramite altra società, della società venditrice. Circa un anno dopo la conclusione del contratto di acquisto del predetto pacchetto azionario, il socio di controllo della società acquirente aveva ceduto parte delle azioni di tale società ad altri tre soci, i quali avevano assunto altresì, per un periodo di tempo limitato, l’incarico di amministratori della società medesima; questi ultimi erano infatti cessati dal proprio incarico di amministratori prima dell’approvazione del bilancio d’esercizio in cui avevano assunto l’incarico. Quanto al pagamento del prezzo di acquisto del pacchetto azionario di cui sopra, esso era avvenuto solo per una piccola quota di acconto al momento della conclusione del contratto di acquisto, mentre la restante porzione di prezzo era stata versata dalla società acquirente durante la vigenza dell’incarico dei nuovi amministratori della medesima.

2. La posizione della Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441

Il Tribunale di Roma in primo grado aveva accertato la responsabilità di tutti gli amministratori, compresi coloro che avevano assunto l’incarico dopo la conclusione del contratto di acquisto del pacchetto azionario. La Corte di Appello di Roma aveva infatti confermato la responsabilità di questi ultimi, riformando la sentenza soltanto rispetto al quantum dei danni posti a carico degli amministratori subentrati dopo la conclusione dell’operazione. La Corte di legittimità ha invece cassato con rinvio la sentenza di appello, affermando il principio secondo cui gli amministratori non operativi rispondono della condotta degli amministratori che hanno operato solo qualora siano a conoscenza di dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi diligentemente per agire in modo informato. Al fine di soddisfare finalità organizzative interne della società e per agevolare la gestione operativa della società medesima, spesso le funzioni amministrative e gestorie vengono poste su due differenti livelli: un primo livello “operativo” è affidato agli amministratori delegati, mentre un diverso livello “valutativo” è affidato agli amministratori deleganti. Ai primi spetterà, pertanto, la cura dell’adeguatezza degli assetti e l’articolazione delle attività imprenditoriali, mentre sui deleganti incomberà principalmente l’obbligo di valutare il funzionamento degli assetti gestionali e di vagliarne l’efficacia. La Corte, qualificando la responsabilità degli amministratori verso la società come una responsabilità di tipo contrattuale, ha analizzato la questione applicando il principio della c.d. “business judgement rule” – ovvero l’insindacabilità delle scelte gestionali, se non con riferimento alle modalità con cui esse sono state prese (c.d. “decision making process”) – soffermandosi, in particolare, sul dovere di agire in modo informato che grava sugli amministratori non operativi e che è funzionale all’acquisizione della conoscenza da parte di questi ultimi dei fatti pregiudizievoli compiuti dagli amministratori operativi. Un ulteriore elemento messo in rielevo dalla Corte di legittimità, è rappresentato dal nesso di causalità che deve sussistere tra l’inerzia degli amministratori non operativi e il pregiudizio arrecato alla società, tenendo conto degli strumenti giuridici che in concreto questi ultimi hanno a disposizione per reagire alla mala gestio degli amministratori operativi. Gli amministratori non operativi hanno il dovere di intervenire ai sensi dell’art. 2392 c.c., comma 2, per impedire il compimento di fatti dannosi di cui siano venuti a conoscenza e tale dovere si traduce in una attività di controllo sull’attività svolta dagli amministratori delegati. A tal fine, risulta, quindi, di importanza centrale lo scambio di informazioni tra amministratori delegati e consiglio di amministrazione: i c.d. flussi informativi hanno il fine di correggere le asimmetrie informative che i consiglieri privi di deleghe hanno rispetto ai delegati e permettono ai primi di agire in modo informato ai sensi dell’art. 2381, comma 6, c.c.

3. Il dovere di agire in modo informato

Il dovere di agire in modo informato per gli amministratori privi di deleghe si traduce nell’attivazione di strumenti volti all’acquisizione di informazioni ulteriori rispetto a quelle già pervenute loro mediante i flussi informativi provenienti dai delegati. La domanda sorge spontanea: quando tale prerogativa assume i connotati della doverosità, con l’esito che il suo mancato esercizio possa costituire fonte di responsabilità? Secondo l’orientamento accolto della sentenza in commento, ciò si configura nel caso in cui le informazioni provenienti dagli amministratori delegati presentino lacune, contraddizioni ed elementi di criticità. Non sussiste, pertanto, a carico degli amministratori non operativi, un generale obbligo di vigilanza che li esporrebbe a una responsabilità oggettiva. Secondo tale orientamento, gli amministratori privi di deleghe saranno, quindi, dispensati dal dover richiedere informazioni aggiuntive solo laddove ricorrano i seguenti due presupposti: (i) gli assetti organizzativi valutati dal consiglio di amministrazione sono stati ritenuti adeguati; (ii) le informazioni fornite dagli amministratori delegati sono complete, plausibili e non destano di per sé alcun allarme e – alla luce del principio della “business judgement rule” – non appaiono irragionevoli dal punti di vista economico.

4. La struttura della responsabilità degli amministratori non operativi: l’approdo interpretativo

La responsabilità solidale degli amministratori non operativi per le operazioni pregiudizievoli compiute dagli amministratori delegati, prevista dall’art. 2392, comma 2, c.c., si caratterizza, pertanto, come una responsabilità sussidiaria che presuppone la sussistenza dei seguenti elementi: (i) un pregiudizio riconducibile alla violazione di una regola gestoria imputabile agli amministratori delegati; (ii) la violazione, da parte degli amministratori non operativi, dei doveri concernenti la funzione di controllo (si tenga presente che l’onere della prova di tale violazione grava su chi agisce in giudizio promuovendo l’azione di responsabilità); (iii) il nesso di causalità tra la violazione dei doveri propri degli amministratori non operativi e il pregiudizio arrecato dall’operazione dannosa posta in essere dagli amministratori delegati. Nel caso di specie, con riferimento alla necessaria prova del nesso di causalità, hanno inciso in modo determinante – nel senso di escludere la responsabilità degli amministratori non operativi – alcuni elementi di fatto e, in particolare, la circostanza di aver assunto la carica di amministratori non operativi dopo il compimento dell’operazione dannosa.

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28/04/2017

È ammissibile una responsabilità, ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, della società capogruppo per reati commessi nell’ambito delle attività svolte dalle società da essa controllate a condizione che a) il soggetto che agisce per conto della holding concorra con il soggetto che commette il reato per  conto  della persona giuridica controllata; e che b) possa ritenersi che la holding abbia ricevuto un concreto vantaggio o perseguito un effettivo interesse a mezzo del reato commesso nell’ambito dell’attività svolta dalla società controllata.

Cass. Pen., Sez. II, n. 52316 del 9 dicembre 2016

1. Il caso oggetto della pronuncia

Il caso oggetto della pronuncia in commento riguarda una truffa finalizzata al conseguimento di erogazioni pubbliche, ideata e realizzata dai vertici del gruppo Ilva (noto gruppo siderurgico italiano di proprietà della famiglia Riva che lo controlla attraverso la holding di famiglia Riva Fire s.p.a.). In particolare, tra il 2008 e il 2013, Ilva s.p.a. (principale società operativa del gruppo), attraverso un “ciclo finanziario” cui prendevano parte Ilva s.a. (società svizzera costituita ad hoc dalla famiglia Riva e solo apparentemente operativa), Eufintrade s.a. (società finanziaria collusa con il gruppo Ilva) e Banca Intesa (che fungeva da intermediario tra Ilva s.p.a. e Simest s.p.a.), simulava di praticare un credito agevolato a favore degli acquirenti esteri, che in realtà non praticava, ottenendo così l’erogazione del contributo in conto interessi, concesso dal Ministero dello Sviluppo Economico a favore degli esportatori italiani che praticano siffatte agevolazioni. In questo modo il Gruppo Ilva otteneva, al contempo, sia l’immediato pagamento della merce venduta sia l’erogazione pubblica di sostegno. Per le condotte appena descritte, venivano tratti a giudizio gli amministratori di Ilva s.p.a., Ilva s.a., Eufintrade s.a. e Riva Fire s.p.a. per i reati di associazione per delinquere (ex art. 416, commi 1 e 2, c.p.) e di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (ex art. 640-bis c.p.) nonché la stessa Riva Fire s.p.a., cui veniva contestato l’illecito amministrativo dipendente dal reato di truffa, previsto dall’art. 24, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 231/2001. Il procedimento si concludeva, in primo grado, con la condanna degli imputati e della società. La Corte di Appello confermava la sentenza di primo grado. Avverso la sentenza di appello gli imputati e la società proponevano ricorso in Cassazione. Per la società, venivano proposti quattro motivi di ricorso: il primo relativo alla configurabilità del reato-presupposto; il secondo alla sussistenza dell’interesse o vantaggio della società; il terzo all’esclusione della responsabilità della società, alla luce dell’adozione del modello organizzativo; il quarto ai presupposti della confisca. In particolare, con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente sosteneva che nessuna responsabilità poteva essere affermata nei confronti di Riva Fire s.p.a. in quanto la truffa era stata commessa nell’interesse e a vantaggio della sola Ilva s.p.a. La Suprema Corte rigettava il ricorso, evidenziando come le condotte contestate fossero state poste in essere e si fossero risolte a vantaggio anche di Riva Fire s.p.a., i cui vertici peraltro coincidevano soggettivamente con quelli di Ilva s.p.a.

2. La responsabilità amministrativa ex d.lgs. n. 231/2001 nei gruppi di imprese

Il d.lgs. n. 231/2001 si limita a disciplinare il caso in cui sia una singola società ad essere chiamata a rispondere dell’illecito amministrativo. Nulla dispone, invece, in relazione al fenomeno del gruppo d’imprese. Si tratta di una vicenda tutt’altro che irrilevante sotto il profilo della responsabilità amministrativa degli enti. Ben può darsi, infatti, che gli effetti “positivi” del reato si riverberino su società connesse o collegate a quella alla quale è legato il suo autore. Si consideri, inoltre, ad ulteriore riprova della rilevanza della questione, che una responsabilità di gruppo può porsi non solo nell’ambito del gruppo cosiddetto “verticale”, ma anche nel cosiddetto gruppo “orizzontale” (cui partecipano, con ruoli paritetici, più società) così come nell’ambito di entità contingenti ed estemporanee, quali sono le associazioni temporanee di imprese e le joint venture. Ma a quali condizioni può essere affermata la responsabilità della capogruppo per il reato commesso nell’ambito dell’attività della controllata? Un primo orientamento giurisprudenziale riteneva che la mera esistenza di un interesse di gruppo, individuabile anche nel semplice accrescimento della redditività o del valore del gruppo, costituisse condizione necessaria e sufficiente a fondare la responsabilità amministrativa della capogruppo. Questa soluzione, tuttavia, prestava il fianco a numerose critiche: se, infatti, la responsabilità amministrativa si basa su una colpa di organizzazione, nessun rimprovero può evidentemente essere mosso in assenza di un qualsiasi profilo di colpevolezza a carico della capogruppo. Con la sentenza in commento, la Cassazione, superando definitivamente la teoria dell’interesse di gruppo, approda ad una soluzione più equilibrata e rispettosa del dettato normativo che àncora la responsabilità della capogruppo per il reato commesso da una controllata nell’ambito dell’attività della capogruppo a due fondamentali presupposti. Il primo è che il reato presupposto sia stato commesso dalla controllata con il concorso di almeno una persona fisica che agisca per conto della capogruppo: deve cioè esistere un collegamento soggettivo qualificato tra l’autore del reato, legato alla controllata, e la capogruppo. Tale presupposto ricorre, ad esempio, nel caso in cui l’autore del reato sia amministratore sia della controllata, sia della capogruppo o, comunque, abbia all’interno di entrambe un ruolo direttivo (amministratore nell’una e direttore finanziario nell’altra), ovvero quando l’esponente della capogruppo, pur essendo soggettivamente collegato soltanto ad essa, abbia concorso ex art. 110 c.p. alla commissione del reato presupposto insieme all’esponente della controllata. Il secondo è che il reato sia stato commesso anche nell’interesse della capogruppo: l’interesse o vantaggio della capogruppo non può cioè essere identificato – come detto prima – in un generico interesse di gruppo che si esaurisca nell’accrescimento della reddittività o del valore del gruppo ma è necessario che sussista un interesse specifico in concreto della capogruppo.

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28/04/2017

Il Garante per la Protezione dei Dati Personali, con provvedimento n. 4 del 12 gennaio 2017, ha precisato la disciplina relativa al trattamento di dati personali per finalità di marketing, dichiarando illegittimo sia  il trattamento di dati raccolti per il tramite di moduli presenti all’interno dei siti internet delle società sia il trattamento di dati (i.e. le utenze telefoniche) autonomamente reperiti sul web.

Premessa

Con provvedimento n. 4 del 12 gennaio 2017, il Garante per la Protezione dei Dati Personali (di seguito il “Garante”) è intervenuto nuovamente in materia di trattamenti effettuati per finalità di marketing. Il provvedimento riguardava, nello specifico, una società attiva nella fornitura di servizi informatici, la quale, attraverso un modulo presente all’interno del proprio sito internet e destinato alle richieste di preventivo relative ai servizi offerti dalla società, raccoglieva e poi trattava i dati dei clienti, per l’invio – tra l’altro – di comunicazioni promozionali. A seguito delle verifiche svolte dal Garante, è emerso in particolare che i dati dei clienti così raccolti, riferibili nella quasi totalità dei casi a persone giuridiche o ad altri soggetti titolari di partita IVA (quali imprese individuali e liberi professionisti), venissero trattati in assenza di uno specifico consenso, da parte degli interessati, per l’invio di comunicazioni automatizzate a contenuto promozionale. Sotto altro profilo, veniva, inoltre, accertato che la società, allo scopo di acquisire nuovi clienti e di promuovere i servizi dalla stessa commercializzati, contattasse le utenze telefoniche autonomamente reperite all’interno delle aree “contatti” presenti sui siti Internet di società, professionisti e imprenditori, in assenza di informativa e senza che venisse richiesto l’apposito consenso. Prima di esaminare le decisioni assunte dal Garante in relazione ai trattamenti appena descritti, è opportuno verificare in che misura la disciplina dettata dal d.lgs. n. 196/2003 (di seguito il “Codice della Privacy”) trova applicazione a favore delle persone giuridiche.

1. La tutela accordata dal Codice della Privacy alle persone giuridiche

Come noto, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 40, comma 2, lett. a), del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 (c.d. Salva Italia), il trattamento dei dati riferibili alle persone giuridiche non è più soggetto, nella generalità dei casi, alla disciplina dettata dal Codice della Privacy. A tale regola generale fanno eccezione alcune diposizioni particolari in tema di “comunicazioni indesiderate”. In particolare, l’art. 130, comma 1, del Codice della Privacy dispone che “fermo restando quanto stabilito dagli articoli 8 e 21 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, l’uso di sistemi automatizzati di chiamata o di comunicazione di chiamata senza l’intervento di un operatore per l’invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso del contraente o utente”. Prosegue, poi, al comma 2, prevedendo che “la disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle comunicazioni elettroniche, effettuate per le finalità ivi indicate, mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo MMS (Multimedia Messaging Service) o SMS (Short Message Service) o di altro tipo”. Come si evince dalla lettera della norma, la disposizione in commento si applica al contraente o all’utente e non già all’interessato (e cioè alla persona fisica cui si riferiscono i dati personali). A questo riguardo, l’art. 4, comma 2, lett. f) e g), del Codice definisce il contraente come “qualunque persona fisica, persona giuridica, ente o associazione parte di un contratto con un fornitore di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico per la fornitura di tali servizi, o comunque destinatario di tali servizi tramite schede prepagate” e l’ utente come “qualsiasi persona fisica che utilizza un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico, per motivi privati o commerciali, senza esservi necessariamente abbonata”. Ne deriva che, ogniqualvolta una persona giuridica assuma la qualità di contraente – nel senso appena specificato – il trattamento dei suoi dati per l’invio di comunicazioni automatizzate a contenuto promozionale è legittimo soltanto a condizione che sia stato richiesto e ottenuto il suo preventivo consenso. Sul tema, il Garante è successivamente intervenuto con le Linee Guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam del 4 luglio 2013, le quali, al punto 2.2, stabiliscono che “ai trattamenti effettuati ai fini promozionali tramite strumenti automatizzati o a questi equiparati si applica l’art. 130, commi 1 e 2, del Codice, in base al quale l’utilizzo di tali strumenti per le finalità di marketing è consentito solo con il consenso preventivo del contraente o utente (c.d. opt-in). Quindi, ai fini della legittimità della comunicazione promozionale effettuata, non è lecito, con la medesima, avvisare della possibilità di opporsi a ulteriori invii, né è lecito chiedere, con tale primo messaggio promozionale, il consenso al trattamento dati per finalità promozionali”.

2. Le decisioni assunte dal Garante

Tornando, ora, al caso oggetto del provvedimento in commento, il Garante ha dichiarato illegittimo sia il trattamento dei dati raccolti per il tramite del modulo presente all’interno del sito internet della società sia il trattamento dei dati (i.e. le utenze telefoniche) autonomamente reperiti sul web dalla società. Con riferimento al primo, in quanto il trattamento veniva effettuato, senza richiedere e ottenere dai clienti (persone fisiche e giuridiche) il preventivo e specifico consenso all’invio di comunicazioni automatizzate a contenuto promozionale, secondo quanto prescritto dagli artt. 23 e 130, comma 1, del Codice. Con riferimento al secondo, in quanto il trattamento dei dati personali di professionisti e imprese individuali veniva effettuato in assenza di previa informativa e relativo consenso (con conseguente violazione degli artt. 13 e 23 del Codice). La circostanza che tali dati siano stati autonomamente reperiti su Internet risulta peraltro irrilevante. La pubblica conoscibilità dei recapiti telefonici presenti sul web, infatti, non implica affatto la possibilità di un libero ed incondizionato utilizzo dei medesimi per scopi differenti da quelli che ne hanno reso necessaria la pubblicazione online. Del resto, come affermato dal Garante nelle già citate Linee Guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam del 4 luglio 2013, “senza il consenso preventivo non è possibile inviare comunicazioni promozionali con i predetti strumenti [telefonate, fax, email, mms, sms e simili] neanche nel caso in cui i dati personali siano tratti da registri pubblici, elenchi, siti web, atti o documenti conosciuti o conoscibili da chiunque”.

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28/04/2017

La Suprema Corte, con sentenza n. 25085 del 7 dicembre 2016, ha riconosciuto la legittimità di una delega di gestione di carattere generale, da parte del consiglio di amministrazione a favore di singoli consiglieri delegati con esercizio disgiunto dei poteri, nella misura in cui la stessa non sia diretta ad escludere l’esercizio di un concorrente potere di gestione da parte dell’organo collegiale amministrativo.

1. Introduzione

La delega di gestione è uno strumento sempre più comune nella prassi societaria destinato a garantire una più efficiente organizzazione della società data l’ampiezza delle attività e delle funzioni del consiglio di amministrazione. È proprio in un’ottica di razionalizzazione e ottimizzazione dei modelli organizzativi aziendali che gli amministratori spesso sono indotti ad avvalersi dell’attività dei procuratori ai quali sono conferiti incarichi per il compimento di una serie di attività e operazioni in nome e per conto della società. Lo strumento della delega gestoria può essere ampiamente utilizzato, a condizione di rispettare la misura di compatibilità tra i vari modelli organizzativi e le norme inderogabili dell’ordinamento societario che riservano l’esercizio della funzione amministrativa ai soggetti all’uopo nominati. Con sentenza 7 dicembre 2016 n. 25085, la Corte di Cassazione si è pronunciata, assumendo una posizione innovativa rispetto al passato, sul tema dell’ammissibilità di una delega di gestione di carattere generale operata dal consiglio di amministrazione di una s.r.l. verso singoli consiglieri ai quali l’esercizio dei poteri delegati era stato attribuito in via disgiunta.

2. Il fatto

La vicenda da cui trae origine la sentenza in commento concerne un giudizio promosso in sede di legittimità da una società di capitali a responsabilità limitata contro una decisione della Commissione Tributaria della Regione Lombardia (“CTR Lombardia”) che aveva rigettato l’appello della società e confermato la decisione con la quale era stata dichiarata l’inammissibilità del ricorso introduttivo proposto avverso un avviso di accertamento dell’Agenzia delle Entrate, in quanto l’atto era stato sottoscritto da un soggetto ritenuto non legittimato a rappresentare la società nei confronti dei soggetti terzi. La CTR Lombardia rilevava che lo statuto sociale attribuiva anche ai consiglieri delegati eventualmente nominati i poteri di rappresentanza della società nei limiti dei poteri a essi conferiti e che il consiglio di amministrazione aveva conferito la carica di consigliere delegato a tre amministratori attribuendo agli stessi, in deroga al principio di collegialità, il compimento di tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione spettanti al Consiglio, senza limitazioni o esclusioni, nonché la rappresentanza della società per il compimento degli atti rientranti nelle rispettive deleghe, con firma libera e disgiunta. La suddetta delega veniva dichiarata nulla dalla CTR Lombardia in quanto rilasciata in violazione delle disposizioni di legge e, pertanto, la società promuoveva ricorso in Cassazione.

3. La posizione della Cassazione 7 dicembre 2016, n. 25085 nel contesto del dibattito giurisprudenziale e dottrinale sul tema della possibile ampiezza del contenuto della delega di gestione

La Suprema Corte ha riconosciuto la legittimità di una delega di gestione di carattere generale nella misura in cui la stessa non sia diretta ad escludere l’esercizio di un concorrente potere di gestione da parte dell’organo collegiale amministrativo. Secondo la Corte di legittimità, la delega generale di tutte le attribuzioni del consiglio di amministrazione, fatte salve le competenze inderogabili ex lege, non trova ostacolo nella legge né nel principio di collegialità e al contrario, può vantare il proprio fondamento negli articoli 2475 e 2381 c.c., laddove è prevista la possibilità di delegare le competenze del Consiglio di Amministrazione e, addirittura, di concentrarle in uno soltanto dei suoi membri. Lo statuto di una s.r.l., costituita in epoca anteriore all’1 gennaio 2004, che preveda la facoltà del consiglio di amministrazione di delegare le proprie attribuzioni – ad eccezione di quelle riservate ex lege esclusivamente all’organo consiliare – ai singoli consiglieri delegati, con esercizio disgiunto dei poteri, non si pone, quindi, in contrasto con norme imperative e, nello specifico, con l’art. 2475, comma 3, c.c. (nel testo riformato dal d.lgs. n. 6 del 2003); tale norma – fatte salve le previsioni dell’ultimo comma – non impone infatti l’applicazione inderogabile del principio di collegialità, attesa l’espressa natura suppletiva che rivestono le disposizioni in questione rispetto ad eventuali diverse disposizioni dettate in materia dall’atto costitutivo (commi 1, 3 e 4). Peraltro, secondo la Corte, la disposizione statutaria che autorizzi la delega generale nei termini sopra accennati non costituisce impedimento alla concorrente legittimazione del consiglio di amministrazione all’esercizio dei poteri di gestione dell’impresa, in considerazione dei poteri informativi, di intervento direttivo e di valutazione, nonché di avocazione e revoca – analoghi a quelli indicati nell’art. 2381 c.c. – allo stesso comunque spettanti in via preventiva, concomitante e successiva, rispetto alle attribuzioni delegate. La legittimazione processuale, infine, non può prescindere dal conferimento di una delega di poteri gestionali, ma non è sempre vero il contrario potendo l’atto costitutivo o lo statuto attribuire la legittimazione ad agire e resistere in giudizio, in nome della società, soltanto ad uno tra i soggetti dotati di poteri di rappresentanza negoziale con esercizio disgiunto dei poteri. In particolare, i giudici di legittimità hanno riconosciuto come sia necessario, ai fini della compatibilità e ammissibilità di una delega gestoria di carattere generale rispetto ai principi dell’ordinamento giuridico, tenere in considerazione due criteri ermeneutici: i) l’oggetto della delega e ii) i comportamenti attuativi della procura. Quanto all’oggetto della procura, le maggiori criticità sorgono ogni qualvolta le funzioni delegate non abbiano carattere meramente esecutivo per l’impresa, ma prevedano ampi spazi di autonomia decisionale. È in queste ipotesi, infatti, che si annida maggiormente il rischio di incorrere nella fattispecie illegittima di una delega abdicativa del consiglio di amministrazione. Per evitare censure, occorre dunque che la delimitazione negoziale dei poteri conferiti non vada oltre i confini delle decisioni attinenti alla politica d’impresa e alla definizione degli obiettivi globali in singoli settori. Il potere di direzione strategica deve pertanto rimanere nelle competenze dell’organo collegiale non potendo essere oggetto di delega senza esautorare il consiglio di amministrazione delle attribuzioni che gli sono proprie. Per quanto riguarda i comportamenti attuativi delle deleghe, a fronte di procure di dubbia interpretazione è necessario ricorrere al criterio ermeneutico di cui all’art. 1362 c.c. e ricercare, quindi, quale sia stata la comune intenzione delle parti al fine di stabilire se il consiglio di amministrazione abbia perseguito uno scopo abdicativo. Ad esempio, il consenso anticipato da parte del delegante alla ratifica di tutti gli atti compiuti dal delegato integrerebbe molto probabilmente gli estremi di una condotta tale da far presumere l’avvenuto esautoramento dell’organo collegiale.

4. Considerazioni conclusive

La sentenza della Corte Suprema in commento si pone in una posizione decisamente innovativa rispetto all’orientamento dottrinario e giurisprudenziale precedente e tendente a ritenere invalida, in quanto contraria ai principi dell’ordinamento, una delega di gestione di carattere generale. Viene compiuto pertanto un importante passo avanti che sembrerebbe consentire di ritenere ammissibili anche deleghe di gestione di portata generale purché non si tratti di strumenti utilizzati allo scopo di privare l’organo amministrativo delle funzioni che per legge gli competono. Per quanto la decisione dei giudici di legittimità rappresenti una situazione di apertura rispetto agli orientamenti precedenti, non si deve dimenticare che la dilatazione dei confini dell’oggetto della delega gestoria dovrà comunque rispettare determinati limiti quali il mantenimento in capo agli amministratori del potere di direzione strategica dell’impresa sociale, nonché la conservazione di un costante flusso informativo tra organi deleganti e organi delegati ai sensi dell’art. 2381 c.c.

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@nctm.it

28/04/2017

Ai sensi dell’art. 2399, lett. c), c.c. è ineleggibile, e se eletto decade dall’ufficio, il sindaco che intrattiene con la società o sue controllate rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza. Ci si interroga se il caso in cui il sindaco sia parte di uno studio associato che presta attività di consulenza alla medesima società integri l’ipotesi prevista dalla legge. Sebbene il quesito sia risolto tendenzialmente in senso affermativo, permangono tuttavia dubbi circa i criteri adottati dalla Corte di Cassazione al fine di determinare i casi in cui, concretamente, l’indipendenza del sindaco possa dirsi compromessa.

1. La questione

Con sentenza dell’8 maggio 2015 n.9392, la Corte di Cassazione ha confermato una sentenza della corte di Appello che aveva rigettato l’opposizione allo stato passivo proposta dall’ex sindaco della società fallita il quale lamentava l’esclusione del credito inerente i compensi a lui dovuti per aver ricoperto tale carica sociale. Al pari di quanto affermato dal giudice di appello, la Suprema Corte ha ritenuto inammissibile il credito vantato dall’ex sindaco perché questi si trovava in condizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 2399, lett. c), c.c., in quanto, ai tempi in cui egli ricopriva la carica di sindaco, questi era al contempo membro dello studio professionale che prestava attività di consulenza alla società e, quindi, di riflesso, poteva attendersi di ricevere dall’attività di consulenza proventi maggiori rispetto alla retribuzione percepita per l’esercizio della carica di sindaco. La Suprema Corte, pertanto, confermando la sentenza di gravame, ha altresì avallato la motivazione posta a fondamento della stessa, per cui la causa di ineleggibilità di cui all’art. 2399, lett. c), c.c. sussisterebbe ogniqualvolta “i proventi dell’attività di consulenza siano maggiori per l’associazione di professionisti e, di riflesso, per il suo componente sindaco, rispetto a quelli che quest’ultimo percepisce per la sua attività di controllo”. La Corte di Cassazione conclude, di conseguenza, che “l’indipendenza del controllore è messa in pericolo tutte le volte in cui egli possa attendere dal rapporto di consulenza del suo associato un ritorno economico personale superiore a quello che gli deriva dalla retribuzione sindacale”.

2. Il contesto normativo di riferimento

L’art. 2399, lett. c), c.c., nel prevedere l’ineleggibilità alla carica di sindaco di chi è legato alla società “da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza”, lascia ampio margine di discrezionalità al giudice incaricato di stabilire se e in che misura l’indipendenza del sindaco sia effettivamente intaccata. Sebbene sia pacifico che una causa di incompatibilità sussista laddove il sindaco sia direttamente coinvolto nell’attività di consulenza, i contorni della questione sfumano ulteriormente nel caso in cui la società intrattenga un rapporto di consulenza, non direttamente con il sindaco, ma con lo studio associato di cui questi è membro. In questo caso, infatti, pare dubbio riuscire a includere nella fattispecie delineata dall’art. 2399, lett c), c.c. il caso in cui la consulenza sia prestata da un associato o da un socio del sindaco. La giurisprudenza e parte della dottrina ritengono che, in tale ipotesi, il discrimine debba individuarsi utilizzando un criterio di confronto tra i ricavi: in breve, l’indipendenza del sindaco si riterrà compromessa laddove i ricavi che possano derivargli – per il tramite dello studio professionale al quale il medesimo appartiene – dall’attività di consulenza siano superiori rispetto a quelli che gli spettano per l’attività di controllo svolta nella compagine sociale. Altra parte della dottrina ritiene, invece, che il raffronto debba piuttosto avvenire tra gli introiti totali dello studio professionale e i ricavi derivanti dall’attività di consulenza prestata in favore della società1. Si potrebbe, tuttavia, obiettare che l’utilizzo del criterio della comparazione tra ricavi quale unico elemento a fondamento di una valutazione circa la sussistenza di una causa di incompatibilità e decadenza – come avvenuto con riferimento alla sentenza in commento – consente, tuttavia, di avere una visione solo “parziale” della condizione del sindaco, approccio che potrebbe condurre ad un’applicazione troppo estesa della fattispecie descritta dalla normativa citata.

3. La visione “parziale” adottata dalla Suprema Corte

La sentenza in esame si inserisce nel solco di quella dottrina che considera rilevante i soli ricavi spettanti, direttamente o indirettamente, al sindaco, con conseguente esclusione di qualsiasi riflessione in merito agli introiti complessivi percepiti dallo studio professionale. In particolare, la Corte di Cassazione afferma che “occorre valutare i profili di compromissione patrimoniale verificando quale sia la quantità dei ricavi derivanti dalla collaborazione altrui destinata a rifluire nel patrimonio personale del sindaco in rapporto all’entità del compenso sindacale”. Più autori hanno sottolineato i limiti che l’adozione di una simile impostazione dimostrerebbe, soprattutto laddove si vengano a considerare fattori ulteriori rispetto a quello meramente patrimoniale. Innanzitutto, non può escludersi che una mancanza di indipendenza da parte del sindaco possa sussistere anche nel caso in cui il ricavo derivante dall’attività di consulenza prestata dallo studio di cui è membro sia minimo o addirittura inesistente. Un interesse confliggente del controllore può anche emergere, infatti, dalla semplice notorietà del cliente e dal conseguente beneficio che deriva all’immagine dello studio professionale dal ricevimento dell’incarico. In secondo luogo, non può non considerarsi, in concreto, la posizione del professionista all’interno dello studio. Come evidenziato da dottrina autorevole, infatti, mentre è corretto ritenere che, nel caso in cui il consulente sia in posizione subordinata rispetto al sindaco, l’attività di consulenza possa imputarsi in capo a quest’ultimo, occorre valutare con attenzione l’opportunità di applicare il criterio della comparazione tra i ricavi al caso in cui ad essere in posizione subordinata sia il sindaco. In questo caso, infatti, è chiaro come non possa dirsi compromessa l’indipendenza del sindaco per il solo fatto che egli percepisce una retribuzione maggiore dallo studio professionale rispetto a quella che gli deriva dal ricoprire la carica sociale; ciò in quanto il sindaco/professionista percepirà, generalmente, un compenso versato dallo studio in misura fissa e affatto condizionato dai proventi derivanti allo studio medesimo in conseguenza dell’attività di consulenza prestata in favore della società. Infine, sarebbe opportuno tener conto, da una parte, delle dimensioni e dell’organizzazione interna dello studio associato e, dall’altra, della pratica inerente l’attività di consulenza che potrebbe essere del tutto distinta dall’esercizio dell’attività di controllo svolta da parte del sindaco-associato. Alla luce di quanto precede, è pertanto ragionevole ritenere che, ai fini di una corretta valutazione circa la sussistenza di una causa di incompatibilità o decadenza del sindaco ai sensi dell’art. 2399, lett. c), c.c., risulterebbe comunque preferibile condurre un’analisi caso per caso e in concreto della situazione di conflitto, nel contesto della quale il criterio della comparazione tra i ricavi dovrebbe costituire uno degli elementi da tenere in considerazione e non l’unico su cui fondare detta valutazione. Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. 1 Di questo ultimo avviso è, tra gli altri, il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, come riportato nelle Norme di comportamento del 5 marzo 2015 (p. 18 e ss.)

Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@nctm.it

27/04/2017

Con un nuovo intervento di fine estate, il legislatore è intervenuto ancora una volta in via d’urgenza sulla disciplina del codice di procedura civile, in particolare sulla disciplina del giudizio davanti alla Corte di cassazione: il 31 agosto 2016 è stato infatti pubblicato il decreto legge 168/2016, recante “Misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione e per l’efficienza degli uffici giudiziari” (“D.L. 168/2016”).

Il D.L. 168/2016 è stato convertito in legge il 25 ottobre 2016 (“L. 197/2016”) e contiene una serie di modifiche dirette a consentire una più celere definizione delle controversie davanti alla Corte di cassazione.

In particolare, l’intervento del legislatore è avvenuto attraverso:

  • l’attribuzione al Presidente della Corte di Cassazione e ai Presidenti delle Sezioni della Corte di Cassazione del potere di provvedere con un decreto preliminare presidenziale su questioni che prima richiedevano una decisione da parte dell’organo collegiale, vale a dire:
  • integrazione del contradditorio in cause inscindibili e la notificazione ovvero la rinnovazione della notificazione dell’impugnazione in cause scindibili (art. 377, comma 3°, c.p.c.);
  • dichiarazione di estinzione del processo nei casi di rinuncia e negli altri casi previsti dalla legge, se non è stata ancora fissata la data della decisione (art. 391, comma 1°, c.p.c.) ;
  • l’estensione dell’ambito di applicazione del procedimento in camera di consiglio, che diventa il modello procedimentale di carattere “generale”, con conseguente riduzione della trattazione in pubblica udienza a ipotesi “residuale”: se prima la Corte di Cassazione pronunciava in camera di consiglio solo nei casi espressamente previsti dall’art. 375 del codice di procedura civile, con l’entrata in vigore della riforma si pronuncia in camera di consiglio (con eccezione ovviamente dei casi in cui può essere emesso il decreto preliminare presidenziale: v. supra) non solo nei casi già espressamente previsti dall’art. 375 c.p.c., ma anche “in ogni altro caso, salvo che la trattazione in pubblica udienza sia resa opportuna dalla particolare rilevanza della questione di diritto trattata” (art. 375, n. 5, c.p.c.);
  • la limitazione della discussione orale nei procedimenti davanti alla Corte di cassazione: se prima la discussione orale era ammessa come regola generale, anche nel procedimento in camera di consiglio, dopo l’ultima riforma è ammessa solo nel caso in cui il ricorso debba essere deciso in pubblica udienza (art. 379 c.p.c.) (quindi, come visto prima, solo in casi residuali), mentre in tutti i casi in cui il ricorso è deciso in camera di consiglio (quindi, come detto, di regola) la discussione orale non è più ammessa (artt. 380-bis, 380-bis.1., 380-ter c.p.c.).

Se l’estensione dell’ambito di applicazione del procedimento in camera di consiglio e (soprattutto) l’attribuzione al Presidente della Corte o ai Presidenti delle Sezioni del potere di decidere alcune questioni con decreto preliminare presidenziale possono forse essere visti come novità idonee a consentire una più celere definizione dei giudizi in cassazione, la limitazione dell’ammissibilità della discussione orale non sembra avere lo stesso rilievo a tal fine e incide invece su un diritto delle parti finora riconosciuto come regola generale.

In ogni caso, l’(eventuale) effetto positivo della riforma sui tempi di definizione dei giudizi in cassazione è favorito dall’applicazione delle nuove norme non solo (i) ai ricorsi depositati successivamente alla data di entrata in vigore della riforma (i.e. il 31 ottobre 2016) ma anche (ii) ai ricorsi già depositati alla data di entrata in vigore per i quali “non è stata fissata udienza o adunanza in camera di consiglio.

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Roberto Munhoz de Mello (roberto.demello@nctm.it).

 

Cause di ineleggibilità e decadenza del sindaco professionista in uno studio associato
Ai sensi dell’art. 2399, lett. c), c.c. è ineleggibile, e se eletto decade dall’ufficio, il sindaco che intrattiene con la società o sue controllate rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza. Ci si interroga se il caso in cui il sindaco sia parte di uno studio associato che presta attività di consulenza alla medesima società integri l’ipotesi prevista dalla legge. Sebbene il quesito sia risolto tendenzialmente in senso affermativo, permangono tuttavia dubbi circa i criteri adottati dalla Corte di Cassazione al fine di determinare i casi in cui, concretamente, l’indipendenza del sindaco possa dirsi compromessa.

La portata della delega gestoria nelle s.r.l.: contenuto e limiti
La Suprema Corte, con sentenza n. 25085 del 7 dicembre 2016, ha riconosciuto la legittimità di una delega di gestione di carattere generale, da parte del consiglio di amministrazione a favore di singoli consiglieri delegati con esercizio disgiunto dei poteri, nella misura in cui la stessa non sia diretta ad escludere l’esercizio di un concorrente potere di gestione da parte dell’organo collegiale amministrativo.

Trattamento di dati per finalità di marketing: la tutela delle persone giuridiche
Il Garante per la Protezione dei Dati Personali, con provvedimento n. 4 del 12 gennaio 2017, ha precisato la disciplina relativa al trattamento di dati personali per finalità di marketing, dichiarando illegittimo sia  il trattamento di dati raccolti per il tramite di moduli presenti all’interno dei siti internet delle società sia il trattamento di dati (i.e. le utenze telefoniche) autonomamente reperiti sul web.

La responsabilità amministrativa degli enti ex d.lgs. n. 231/2001 all’interno dei gruppi di imprese
È ammissibile una responsabilità, ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, della società capogruppo per reati commessi nell’ambito delle attività svolte dalle società da essa controllate a condizione che a) il soggetto che agisce per conto della holding concorra con il soggetto che commette il reato per  conto  della persona giuridica controllata; e che b) possa ritenersi che la holding abbia ricevuto un concreto vantaggio o perseguito un effettivo interesse a mezzo del reato commesso nell’ambito dell’attività svolta dalla società controllata.

Considerazioni in merito alla rinunciabilità dell’effetto risolutorio della diffida ad adempiere
La sentenza della Corte di Cassazione, sez. II, n. 4205 del 3 marzo 2016 offre l’opportunità per dare brevemente conto delle diverse posizioni di giurisprudenza e dottrina in materia di rinunciabilità dell’effetto risolutorio della diffida ad adempiere.

La responsabilità degli amministratori non operativi e il dovere di agire in modo informato
La responsabilità degli amministratori privi di deleghe operative, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441 in commento, non può discendere da una generica condotta di omessa vigilanza – tale da essere identificata nei fatti come una responsabilità oggettiva – ma deve essere ricondotta alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che devono essere rilasciate da parte degli amministratori operativi, sia sulla base delle informazioni che gli amministratori non operativi possono acquisire di propria iniziativa. L’individuazione dei presupposti della responsabilità degli amministratori deleganti si inquadra, pertanto, in un discorso che valorizza la differenziazione dei doveri imposti agli amministratori delegati e quelli tipici degli amministratori non esecutivi.

 

Patti parasociali di rinuncia preventiva all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori
Con sentenza 28 settembre 2015, n. 19193, la sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Roma, nell’affrontare il tema della rinuncia pattizia all’azione di responsabilità verso gli amministratori di una società, ha affermato la validità delle clausole dei patti parasociali, con le quali i soci “entranti” si impegnano a non esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori “uscenti” o comunque a non votare favorevolmente in assemblea.

La Suprema Corte cambia orientamento: invalido il contratto bancario e finanziario firmato dal solo cliente
La Suprema Corte torna sulla questione della validità dei contratti c.d. monofirma, ossia della copia del contratti bancari e finanziari conservati negli archivi della banca recanti la sola sottoscrizione del cliente e privi invece della firma dell’istituto di credito, affermando che detti contratti sono nulli e, come tali, inopponibili al correntista.

Acquisto di quote di s.n.c.: l’errore sul valore della partecipazione può essere fondatamente dedotto come errore essenziale?
Il Tribunale di Milano ha affermato che di regola – anche con riferimento alle compravendite di quote di s.n.c. – l’accoglimento della domanda di annullamento del contratto per errore essenziale non può prescindere dall’esistenza nel contratto di una esplicita garanzia circa il valore del patrimonio e la qualità dei beni della società (garanzia che nella concreta fattispecie, a giudizio del Tribunale, mancava). 

Le nuova disciplina del giudizio davanti alla Corte di cassazione (D.L. 168/2016, convertito dalla L. 197/2016)
Con un nuovo intervento di fine estate, il legislatore è intervenuto ancora una volta in via d’urgenza sulla disciplina del codice di procedura civile, in particolare sulla disciplina del giudizio davanti alla Corte di cassazione: il 31 agosto 2016 è stato infatti pubblicato il decreto legge 168/2016, recante “Misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione e per l’efficienza degli uffici giudiziari” (“D.L. 168/2016”).

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla qualificazione e l’impugnazione del lodo non definitivo e del lodo parziale
Lodo che decide parzialmente il merito della controversia, immediatamente impugnabile a norma dell’art. 827 c.p.c., comma 3, è sia quello di condanna generica ex art. 278 c.p.c. sia quello che decide una o alcune delle domande proposte senza definire l’intero giudizio, non essendo immediatamente impugnabili i lodi che decidono questioni pregiudiziali o preliminari.

Europe Must Go On 

The 60th anniversary of the Treaty of Rome sees the EU much changed from its early origins. We have moved from an economic community to a Union based on civil and human rights and the values common to the peoples of Europe. It has been, and is, a great success.

However it is clear that the Union is not without its troubles on this important anniversary. The Brexit negotiations are about to start. There are nationalist and decentralizing tendencies in many Member States and important elections in Germany and France. There are real problems of immigration and the absence of, or the uneven distribution of, economic growth.

These problems should not daunt us. Our fathers in the integration process faced greater problems. They sought to make peace and to make an institution to guarantee peace from the ashes of the most destructive of European wars.

What we must do is face up to our problems and resolve them. We have great shoulders to stand on. We have been given the evolving EU treaties, the Single Market, a strong Court of Justice in Luxembourg, good competition law, the rights of citizens, in other words a strong legal framework.

This is no time for faintheartedness. We must move on with courage and ensure that the Union is with us for more than another 60 years.

 

In questo numero, analizziamo una pronuncia del Consiglio di Stato secondo la quale non sarebbe necessaria la pubblicazione sulla Gazzetta UE dell’istanza di proroga di una concessione portuale. I terzi eventualmente interessati a presentare offerte concorrenti sarebbero garantiti, infatti, dalla possibilità di potersi preventivamente informare circa la scadenza della concessione e dalla istruttoria della Autorità Portuale (oggi Autorità di Sistema Portuale), che dovrà rispettare il principio dell’affidamento al soggetto che offre le «maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione».

Approfondiamo poi le differenze nel diritto italiano tra un contratto di trasporto e un contratto di appalto avente ad oggetto l’esecuzione di trasporti. È importante qualificare correttamente il tipo di rapporto e qui spieghiamo il perché.

Passiamo, poi, ad esaminare due recenti sentenze dei Tribunali Amministrativi Regionali. La prima decisione riguarda le possibili modalità di assentimento delle concessioni demaniali marittime. La seconda statuisce l’applicabilità del Codice dei Contratti Pubblici anche alla gestione degli interporti con le inevitabili conseguenze che brevemente ricordiamo.

Alla luce della prossima entrata in vigore della Convenzione IMO per il controllo e la gestione delle acque di zavorra, esaminiamo le prevedibili ripercussioni per il settore armatoriale. Uno dei problemi più rilevanti consiste nel fatto che, ad oggi, mancano chiare indicazioni di come rendere le navi compliant rispetto alla nuova normativa. Vi sono, poi, Stati che hanno normative più stringenti rispetto alla Convenzione IMO. Il rischio è quindi quello di investire in apparecchiature che potrebbero non essere ritenute idonee.

Una recente sentenza della Corte di Cassazione ci consente di fare un breve punto sul tema del mancato pagamento di un premio assicurativo e la conseguente sospensione della garanzia. La Suprema Corte, in particolare, afferma la sussistenza della copertura assicurativa qualora il sinistro si verifichi entro il «periodo di tolleranza», a prescindere dal pagamento della successiva rata di premio.

In materia aeroportuale, la Suprema Corte ha aperto le porte alla possibile configurazione di nuovi profili di responsabilità in capo all’ENAC, l’ente che sovraintende alla attività aereoportuale e della navigazione aerea in Italia, nel caso di inadeguata manutenzione della pista che abbia creato danno ad un aeromobile.

Infine, concludiamo con la consueta rassegna delle notizie dal mondo del lavoro marittimo e portuale. La notizia di maggior rilievo è il rinnovo, in Italia, del contratto collettivo nazionale dei dirigenti delle Agenzie Maritime, che ha portato un miglioramento della situazione corrente.

Ringraziamo i nostri colleghi dell’ufficio di Bruxelles per il loro consueto aggiornamento sulle azioni più significative delle istituzioni dell’UE adottate in materia di trasporti e di commercio intenzionale.

Troverete, infine, un primo elenco dei prossimi eventi previsti nelle nostre sedi di Milano e di Roma, oltre al consueto update sulle attività dello Studio nel bimestre passato.

Per la Cassazione non è fattibile il concordato se il piano non specifica le modalità di attuazione
La Corte di Cassazione (n. 4915 del 27 febbraio 2017) ha ribadito che il Tribunale può sindacare la «causa concreta» del concordato preventivo, interpretando in senso estensivo il criterio della assoluta, manifesta inettitudine del piano del debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati.

Spettano ai creditori tutte le risorse generate dalla prosecuzione dell’attività nel concordato con continuità aziendale ?

Il Tribunale di Firenze (2 novembre 2016) ha confermato che il debitore può conservare parte dell’attivo, in un’ottica di favore verso il risanamento dell’impresa ed in deroga ai principi della responsabilità patrimoniale.

Cram down ex art. 182-septies l.fall. se l’accordo è conveniente per la banca rispetto al fallimento

 La recente decisione del Tribunale di Padova (31 dicembre 2016) viene messa a raffronto con i pochi precedenti editi in tema di estensione degli effetti degli accordi di ristrutturazione dei debiti a creditori finanziari non aderenti.

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