Contenzioso & Arbitrati

As one of the major independent Italian firms, NCTM boasts a litigation department of over 70 professionals providing assistance to clients from a variety of sectors. The team recently handled numerous litigation cases relating to financial, tax and product liability issues.
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The team is known for Recommended for in-depth knowledge of the banking sector, as well as an ability to handle complex mandates… “Well organised and co-ordinated efficiently”
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Nctm offre un dipartimento dedicato al contenzioso tra i più strutturati nel panorama dei principali studi in Italia, in termini di risorse dedicate e di esperienza maturata dai professionisti operanti in tutte le sedi.

Nctm è in grado di affrontare contenziosi complessi nei settori tradizionali del diritto dell’impresa così come in quelli di più recente interesse. Garantendo assistenza, anche in situazioni di urgenza, che richiedano l’immediata disponibilità di risorse professionali specializzate, avvalendosi di una capillare rete di corrispondenti di comprovata affidabilità, sia in Italia sia all’estero.
Nctm presta assistenza sia nella gestione di rapporti in fase pre-contenziosa con particolare attenzione alla valutazione del “merito” della controversia, sia nello svolgimento di procedimenti giudiziari ordinari e speciali, nonché di arbitrati nazionali ed internazionali, sia nel ricorso a strumenti alternativi di risoluzione delle controversie (cosiddetti ADR) con particolare riguardo alla conciliazione e alla mediazione.

Questi i principali settori in cui opera il dipartimento:

  • controversie in materia societaria e di diritto commerciale, comprese quelle che coinvolgono la disciplina delle società quotate e regolamentate in genere;
  • controversie in materia bancaria e d’intermediazione finanziaria;
  • controversie in tema di contratti commerciali e appalti;
  • controversie in materia di risarcimento dei danni a persone e cose, ivi comprese quelle per responsabilità da prodotto e le campagne di richiamo;
  • controversie in materia assicurativa;
  • controversie in materia successoria;
  • attività di recupero crediti – credito al consumo.
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27/04/2017

Con un nuovo intervento di fine estate, il legislatore è intervenuto ancora una volta in via d’urgenza sulla disciplina del codice di procedura civile, in particolare sulla disciplina del giudizio davanti alla Corte di cassazione: il 31 agosto 2016 è stato infatti pubblicato il decreto legge 168/2016, recante “Misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione e per l’efficienza degli uffici giudiziari” (“D.L. 168/2016”).

Il D.L. 168/2016 è stato convertito in legge il 25 ottobre 2016 (“L. 197/2016”) e contiene una serie di modifiche dirette a consentire una più celere definizione delle controversie davanti alla Corte di cassazione.

In particolare, l’intervento del legislatore è avvenuto attraverso:

  • l’attribuzione al Presidente della Corte di Cassazione e ai Presidenti delle Sezioni della Corte di Cassazione del potere di provvedere con un decreto preliminare presidenziale su questioni che prima richiedevano una decisione da parte dell’organo collegiale, vale a dire:
  • integrazione del contradditorio in cause inscindibili e la notificazione ovvero la rinnovazione della notificazione dell’impugnazione in cause scindibili (art. 377, comma 3°, c.p.c.);
  • dichiarazione di estinzione del processo nei casi di rinuncia e negli altri casi previsti dalla legge, se non è stata ancora fissata la data della decisione (art. 391, comma 1°, c.p.c.) ;
  • l’estensione dell’ambito di applicazione del procedimento in camera di consiglio, che diventa il modello procedimentale di carattere “generale”, con conseguente riduzione della trattazione in pubblica udienza a ipotesi “residuale”: se prima la Corte di Cassazione pronunciava in camera di consiglio solo nei casi espressamente previsti dall’art. 375 del codice di procedura civile, con l’entrata in vigore della riforma si pronuncia in camera di consiglio (con eccezione ovviamente dei casi in cui può essere emesso il decreto preliminare presidenziale: v. supra) non solo nei casi già espressamente previsti dall’art. 375 c.p.c., ma anche “in ogni altro caso, salvo che la trattazione in pubblica udienza sia resa opportuna dalla particolare rilevanza della questione di diritto trattata” (art. 375, n. 5, c.p.c.);
  • la limitazione della discussione orale nei procedimenti davanti alla Corte di cassazione: se prima la discussione orale era ammessa come regola generale, anche nel procedimento in camera di consiglio, dopo l’ultima riforma è ammessa solo nel caso in cui il ricorso debba essere deciso in pubblica udienza (art. 379 c.p.c.) (quindi, come visto prima, solo in casi residuali), mentre in tutti i casi in cui il ricorso è deciso in camera di consiglio (quindi, come detto, di regola) la discussione orale non è più ammessa (artt. 380-bis, 380-bis.1., 380-ter c.p.c.).

Se l’estensione dell’ambito di applicazione del procedimento in camera di consiglio e (soprattutto) l’attribuzione al Presidente della Corte o ai Presidenti delle Sezioni del potere di decidere alcune questioni con decreto preliminare presidenziale possono forse essere visti come novità idonee a consentire una più celere definizione dei giudizi in cassazione, la limitazione dell’ammissibilità della discussione orale non sembra avere lo stesso rilievo a tal fine e incide invece su un diritto delle parti finora riconosciuto come regola generale.

In ogni caso, l’(eventuale) effetto positivo della riforma sui tempi di definizione dei giudizi in cassazione è favorito dall’applicazione delle nuove norme non solo (i) ai ricorsi depositati successivamente alla data di entrata in vigore della riforma (i.e. il 31 ottobre 2016) ma anche (ii) ai ricorsi già depositati alla data di entrata in vigore per i quali “non è stata fissata udienza o adunanza in camera di consiglio.

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Roberto Munhoz de Mello (roberto.demello@nctm.it).

 

27/04/2017

Il Tribunale di Milano, con riferimento ad una compravendita di quote di s.n.c., ha recentemente affrontato la questione dell’errore sul valore della partecipazione.

Questi i fatti:

  • viene stipulato un contratto di compravendita di quote di s.n.c.;
  • il cedente chiede ed ottiene l’emissione di un’ingiunzione per il pagamento del prezzo;
  • il cessionario si oppone all’ingiunzione e, in via riconvenzionale, chiede l’annullamento del contratto per errore essenziale ex 1429, comma 1°, n. 2 c.c.: sostiene, in particolare, di essersi determinato ad acquistare la partecipazione a fronte dell’esibizione, da parte del cedente, di alcuni documenti (i cc.dd. “bilancini”), con i quali era stato rappresentato un pacchetto clienti e un valore economico della partecipazione che sarebbero poi risultati non corrispondenti alla reale situazione della società;
  • il cedente si costituisce in giudizio, chiedendo la conferma dell’ingiunzione e il rigetto delle domande del cessionario: rileva, in particolare, che non era mai stata prestata alcuna garanzia relativamente al valore della partecipazione compravenduta.

Alla luce di questi fatti, il Tribunale si è chiesto se l’errore sul valore del patrimonio sociale di una s.n.c. (o, comunque, sul valore, e quindi sulla qualità, della partecipazione societaria) possa qualificarsi come “errore essenziale” ai sensi dell’art. 1429, comma 1°, n. 2, c.c.

La risposta è stata negativa.

Il Tribunale ha osservato, infatti, che il cedente non aveva concesso al cessionario “alcuna garanzia circa la qualità dei beni ricompresi nella società, né in relazione alla consistenza patrimoniale della stessa”.

Con la sentenza in parola il Tribunale di Milano si è uniformato all’indirizzo della giurisprudenza di legittimità (v. Cass. 19 luglio 2007, n. 16031, citata in motivazione, sia pur relativa ad una compravendita azionaria), secondo cui la cessione della partecipazione ha come oggetto immediato la partecipazione e solo come oggetto mediato la corrispondente quota del patrimonio sociale, con la conseguenza che l’annullamento (per errore essenziale) o la risoluzione del negozio (per mancanza di qualità dell’oggetto del contratto) possono, di regola, essere fondatamente domandate solo in presenza di un’espressa garanzia circa il valore del patrimonio e la qualità dei beni.

 Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Daniele Griffini (daniele.griffini@nctm.it)

27/04/2017

La Suprema Corte torna sulla questione della validità dei contratti c.d. monofirma, ossia della copia del contratti bancari e finanziari conservati negli archivi della banca recanti la sola sottoscrizione del cliente e privi invece della firma dell’istituto di credito, affermando che detti contratti sono nulli e, come tali, inopponibili al correntista.

Accade di frequente, nella prassi dei rapporti bancari e finanziari, che il perfezionamento del contratto avvenga non già mediante lo scambio della proposta della banca e della conseguente accettazione del cliente, bensì  per il tramite della sottoscrizione, a cura del rappresentante della Banca e del cliente, di due copie identiche del medesimo contratto. Al momento della conclusione del contratto, ciascuna parte trattiene copia del contratto sottoscritto dall’altra: pertanto, il cliente dispone della copia del contratto sottoscritta dal funzionario della Banca e la Banca dispone invece della sola copia recante la firma del cliente.

In un simile quadro, nell’ambito dei contenziosi instaurati dagli investitori al fine di conseguire la restituzione delle somme investite in mancanza di un valido contratto quadro – ma lo stesso vale con riferimento ai giudizi avviati dai correntisti per conseguire la ripetizione delle somme, a dire degli stessi, indebitamente percepite dalla Banca a titolo (inter alia) di anatocismo e usura – capita molto di frequente che il cliente ometta di produrre la copia del contratto regolante il rapporto contestato e che, dal canto suo, la banca si costituisca in giudizio producendo la sola copia del contratto di cui dispone: ovverosia, quella recante la sottoscrizione del cliente e non corredata anche dalla firma del funzionario dell’istituto di credito. A fronte di ciò, la contestazione ricorrente da parte degli investitori (o dei correntisti) che agiscono in giudizio è quella per cui la sola sottoscrizione del cliente non è di per sé sola sufficiente ad integrare il requisito della forma scritta ad substantiam, ciò da cui deriverebbe, quanto ai rapporti di investimento, la nullità delle operazioni di investimento eseguite e, quanto ai rapporti di conto corrente, la mancanza di pattuizione con riferimento alle condizioni economiche applicate dalla banca in corso di rapporto e, conseguentemente, la nullità del rapporto medesimo.

La normativa nel quale si collocano le sentenze della Suprema Corte in commento è quella dettata dal Testo Unico Bancario: a norma dell’art. 117 TUB, “i contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”, “nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo”, e, secondo quanto disposto dall’art. 127, “le nullità previste dal presente titolo operano soltanto a vantaggio del cliente e possono essere rilevate d’ufficio dal giudice”.

La questione  centrale è, dunque, se la produzione, ad opera della banca, della copia del contratto sottoscritto dal solo cliente sia un equivalente della sottoscrizione congiunta e sia sufficiente a ritenere rispettato il requisito della forma scritta posto dalla normativa di settore.

Il precedente orientamento della Suprema Corte (Cass. civ., 22 marzo 2012, n. 4564) affermava la validità del contratto c.d. monofirma a condizione che: (i) il contratto recasse la dicitura “un esemplare  del presente contratto ci è stato da voi consegnato” o “prendiamo atto che un esemplare del presente contratto ci viene rilasciato debitamente sottoscritto dai soggetti abilitati a rappresentarvi”; oppure (ii) alla sottoscrizione del contratto da parte del solo cliente facesse seguito la produzione in giudizio di copia del contratto da parte della Banca; oppure infine (iii) alla sottoscrizione del contratto da parte del solo cliente facesse seguito la manifestazione di volontà della banca di avvalersi del contratto stesso, risultante da plurimi atti esecutivi dalla medesima posti in essere nel corso del rapporto. A giudizio della Corte di Cassazione, il requisito della forma scritta poteva dunque ritenersi rispettato anche in mancanza di una copia del contratto recante la sottoscrizione dell’istituto di credito, non occorrendo la simultaneità delle sottoscrizioni.

La Corte di Cassazione, con due sentenze “gemelle” molto recenti pronunciate in materia di negoziazione di strumenti finanziari (Cass. civ., 24 marzo 2016, n. 5919 e Cass. civ.27 aprile 2016, n. 8395), muta il proprio precedente orientamento ed afferma l’invalidità del contratto monofirma. In particolare, secondo la Suprema Corte, le diciture “un esemplare  del presente contratto ci è stato da voi consegnato” o “prendiamo atto che un esemplare del presente contratto ci viene rilasciato debitamente sottoscritto dai soggetti abilitati a rappresentarvi” non hanno valore confessorio (non vertendosi in ipotesi nel quale il contraente, ovverosia la Banca, abbia perso senza sua colpa il documento che gli forniva la prova ai sensi degli artt. 2724, n. 3, e 2725 c.c.) e non sono quindi sufficienti a dimostrare il rispetto della forma scritta. Ancora, il comportamento tenuto dalle parti durante il rapporto non può sostituire il consenso che la normativa di settore richiede sia dato per iscritto. Infine, la produzione in giudizio, da parte della banca, del contratto privo della sua firma realizza un equivalente della sottoscrizione e comporta il perfezionamento del contratto, perfezionamento che, tuttavia, non può che avere efficacia ex nunc. Da ciò discende, in caso  di contratto quadro di investimento, la nullità degli ordini di acquisto eseguiti precedentemente al perfezionamento del contratto e, in caso di contratto di conto corrente, la nullità degli addebiti effettuati dalla banca a titolo di capitalizzazione, interessi ultralegali e commissioni di massimo scoperto per il periodo precedente alla produzione del contratto da parte della banca sono nulli, con conseguente diritto del correntista a ripetere le somme corrisposte.

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Gian Carlo Sessa (giancarlo.sessa@nctm.it) e Federico Corti  (federico.corti@nctm.it).

27/04/2017

Le questioni su cui la Suprema Corte è intervenuta con meritoria attività di riordino e chiarimento, di cui si dà conto in questo breve articolo (se un lodo si debba qualificare come parziale o non definitivo e se la validità della convenzione arbitrale sia questione di merito o di rito), a prima vista potrebbero sembrare di natura spiccatamente (e solamente) tecnica, ma le implicazioni pratiche che le stesse comportano e il rischio che una poco attenta difesa, sottovalutandole, pregiudichi i diritti della parte assistita, inducono a prestare alla decisione in oggetto l’attenzione che merita.

La Suprema Corte, a sezioni unite, è intervenuta in merito all’impugnazione del lodo non definitivo e del lodo parziale, statuendo, con la sentenza n. 23463 depositata in data 18 novembre 2016, il seguente principio di diritto:

“Lodo che decide parzialmente il merito della controversia, immediatamente impugnabile a norma dell’art. 827 c.p.c., comma 3, è sia quello di condanna generica ex art. 278 c.p.c. sia quello che decide una o alcune delle domande proposte senza definire l’intero giudizio, non essendo immediatamente impugnabili i lodi che decidono questioni pregiudiziali o preliminari”.

Al fine di comprendere la portata e la rilevanza della pronuncia in esame sembra utile svolgere una breve premessa sul terzo comma dell’art. 827 c.p.c. La disposizione contempla, a partire dalla riforma del 1994, due tipologie di lodo che non definiscono la controversia arbitrale. Trattasi del lodo parziale (o lodo su domande), immediatamente impugnabile, e del lodo non definitivo (o lodo su questioni), impugnabile solo unitamente al lodo definitivo.

In concreto, gli arbitri emettono un lodo “parziale” quando decidono solo una parte delle domande proposte, non esaurendo il mandato a decidere la controversia. Esempio di lodo parziale è quello di condanna generica (decisione sull’an debeatur e prosecuzione del giudizio in merito al quantum).

Può invece qualificarsi “non definitivo” il lodo che risolve una questione preliminare o pregiudiziale senza definire la controversia. È non definitivo, ad esempio, il lodo che rigetta un’eccezione di prescrizione e rinvia ad un momento successivo la decisione sull’esistenza del credito. Se infatti l’eccezione di prescrizione fosse accolta, l’arbitro emetterebbe un lodo definitivo.

Dalla distinzione dipende l’immediata impugnabilità (lodo parziale) o meno (lodo non definitivo) della statuizione degli arbitri. Il lodo parziale infatti produce effetti nella sfera giuridica sostanziale delle parti, decidendo su un diritto e generando, pertanto, una soccombenza immediata ed effettiva. Il lodo non definitivo, invece, ha il solo effetto di esaurire il potere decisorio dell’arbitro su una determinata questione, impedendo allo stesso di modificare quanto ha già pronunciato. In questo modo produce una soccombenza solamente ipotetica che andrà valutata unitamente agli effetti prodotti dal lodo definitivo.

La possibilità di pronunciare lodi che non definiscano il giudizio arbitrale è stata introdotta nel 1994. Prima di tale modifica legislativa, la giurisprudenza aveva già ammesso la possibilità di pronunciare un lodo parziale (tra le altre, Cass. civ., 9 novembre 1988, n. 6021). Tuttavia, era stata fermamente negata la facoltà di impugnazione immediata dello stesso (Cass. civ., 9 giugno 1986, n. 3835). Ciò in forza del principio di indivisibilità del lodo, in base al quale l’eventuale nullità di un capo del lodo si estendeva agli altri (Cass. civ., 28 novembre 1992, n. 12731). Principio superato dallo stesso legislatore per adeguare la legislazione italiana alle convenzioni di New York e di Ginevra e alle varie legislazioni straniere.

Tornando al caso di specie, le Sezioni Unite si sono pronunciate su una sentenza con la quale la Corte di Appello di Napoli ha dichiarato la nullità di due lodi arbitrali, qualificando il primo in ordine cronologico come non immediatamente impugnabile in quanto risolutivo della sola questione relativa alla competenza del collegio arbitrale. Il ricorrente ha impugnato la decisione della corte di appello sostenendo che avesse erroneamente qualificato come pregiudiziali le questioni di merito decise dal lodo ed attinenti a (i) titolarità attiva del rapporto dedotto in giudizio e (ii) validità della clausola compromissoria. Le suindicate questioni avrebbero dovuto essere infatti, secondo il ricorrente, dichiarate quali pertinenti al merito e quindi il lodo, quale decisione parziale sul merito, avrebbe dovuto essere immediatamente impugnato ai sensi dell’art. 827 c.p.c. Le Sezioni Unite si sono interrogate circa la qualificazione, come lodo parziale o lodo non definitivo, del suddetto lodo, rispondendo a due distinte domande:

  1. se il lodo sia immediatamente impugnabile (e, pertanto, da qualificarsi come “parziale”) anche quando decida questioni pregiudiziali o preliminari oppure esclusivamente quando decida nel merito di una domanda;
  2. se la questione circa la validità della convenzione arbitrale sia di merito oppure sia di rito.

Per quanto concerne il profilo sub a), la Corte di Cassazione ha risolto il conflitto giurisprudenziale in materia. Secondo alcune precedenti pronunce, infatti, il lodo che provvede sulla “competenza” degli arbitri, ritenendo sussistente tra le parti una valida clausola compromissoria oppure escludendo il proprio potere di decidere, deve essere definito quale lodo parziale e, come tale, deve essere impugnato immediatamente in quanto avente ad oggetto una questione preliminare di merito (Cass. civ., 6 aprile 2012, n. 5634; Cass. civ., 17 febbraio 2014, n. 3678). Secondo altre pronunce, il lodo che incide solo sulla ammissibilità e procedibilità del giudizio degli arbitri deve qualificarsi “non definitivo” e come tale non è immediatamente impugnabile in quanto la questione proposta deve ritenersi preliminare o pregiudiziale (Cass. civ., 26 marzo 2013, n. 4790; Cass. civ., 24 luglio 2014, n. 16963).

Partendo dalla considerazione che la distinzione tra lodo parziale e lodo non definitivo è solo in parte sovrapponibile a quella tra sentenze definitive e non definitive ai sensi dell’art. 279 c.p.c., gli ermellini hanno inteso fare riferimento alle norme introdotte dal d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 (art. 360, terzo comma, c.p.c. e art. 361, primo comma, c.p.c.) in base alle quali sono direttamente ricorribili in cassazione solo le sentenze di condanna generica ai sensi dell’art. 278 c.p.c. e le sentenze che decidono su una o alcune delle domande senza definire l’intero giudizio. Queste norme, a detta di precedente pronuncia a sezioni unite della Corte di Cassazione (sentenza 22 dicembre 2014, n. 25774), si pongono in linea con la riforma del 1994 che ha introdotto il terzo comma dell’art. 827 c.p.c.

In questa ottica, la Suprema Corte giunge a ritenere che lo stesso criterio normativo di definizione previsto per le sentenze in forza degli articoli 360, terzo comma, e 361, primo comma, c.p.c. possa essere applicato al lodo arbitrale, restando quindi non immediatamente impugnabili i lodi che decidono questioni pregiudiziali o preliminari.

Con riferimento al profilo sub b), la Corte di Cassazione ha preso atto della residualità del contrasto giurisprudenziale, atteso l’orientamento unanime della più recente giurisprudenza. Il giudice di legittimità ha infatti riconosciuto all’arbitrato natura giurisdizionale e sostituiva della funzione del giudice ordinario, di talché la competenza del primo è da intendersi definitivamente come questione di rito (Cass. civ., sez. un., 25 ottobre 2013, n. 24153; Cass. civ., sez. un. 20 gennaio 2014, n. 1005; Cass. civ., 6 novembre 2015, n. 22748). Di conseguenza, l’indagine circa l’esistenza o la validità della convenzione di arbitrato è da ritenersi questione pregiudiziale di rito e può essere oggetto di lodo non definitivo, come tale non immediatamente impugnabile.

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Angelo Anglani (a.anglani@nctm.it)

27/04/2017

Validità dei patti parasociali in caso di pattuizione intervenuta a conclusione del mandato gestorio.

Con sentenza 28 settembre 2015, n. 19193, la sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Roma, nell’affrontare il tema della rinuncia pattizia all’azione di responsabilità verso gli amministratori di una società, ha affermato la validità delle clausole dei patti parasociali, con le quali i soci “entranti” si impegnano a non esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori “uscenti” o comunque a non votare favorevolmente in assemblea.

Il caso
La vicenda giudiziaria riguarda un contratto di compravendita azionaria con il quale due soci di una società per azioni cedevano le proprie azioni a una società, la quale, versato solo parte del prezzo concordato, si impegnava a corrispondere il resto con i tempi e nei modi stabiliti dal contratto stesso.

A seguito del mancato pagamento, da parte della società acquirente, dell’importo dovuto, i soci agivano in giudizio al fine di ottenere un decreto ingiuntivo nei suoi confronti.

Con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, la società acquirente ha chiesto al Tribunale di dichiarare la nullità del contratto in quanto aliud pro alio, la nullità della clausola con la quale era stata rinunciata l’azione sociale di responsabilità nei confronti dell’amministratore unico uscente della società ceduta, e, infine, di accertare e dichiarare la risoluzione del contratto a norma dell’art. 1497 c.c.

 

La questione
La questione più rilevante affrontata dal Tribunale di Roma nella sentenza richiamata – che è oggetto di questa segnalazione – è quella relativa alla qualificazione quale patto parasociale dell’accordo con cui i nuovi soci si impegnano nei confronti di un terzo, socio uscente ed ex amministratore della società, a non deliberare l’azione sociale di responsabilità (o a non far deliberare all’assemblea l’azione di responsabilità) nei confronti dello stesso, e alla validità ed efficacia di tale accordo parasociale, se intervenuto alla conclusione del mandato gestorio.

La decisione del Tribunale di Roma
Il Tribunale di Roma, dopo avere respinto l’eccezione di nullità del contratto ex art. 1497 c.c., in base all’argomento della aleatorietà del contratto di compravendita di azioni societarie, ha affrontato il tema della qualifica dell’accordo avente ad oggetto l’azione sociale di responsabilità e quello della validità di detti patti.

Il Tribunale, quanto al primo punto, ha affermato che tale tipologia di accordi costituiscono patti parasociali. Ha rilevato che per definire i patti come parasociali non è essenziale che tutti i partecipanti al patto rivestano la qualità di socio, potendosi considerare parasociale anche un patto concluso tra soci e terzi, se l’oggetto dell’accordo riguarda l’esercizio da parte dei soci di diritti, facoltà o poteri loro spettanti nella società.

Quanto al secondo punto – ricordata, da una parte, la generale validità, in astratto, dei patti parasociali, e, dall’altra, la possibilità che essi possano essere considerati illegittimi qualora il vincolo assunto dai contraenti si ponga in contrasto con norme imperative o appaia comunque tale da configurare un elemento di elusione di norme o principi generali dell’ordinamento – ha affermato che quando il patto abbia ad oggetto l’assunzione di un impegno a non votare l’azione di responsabilità dell’amministratore che, in conseguenza della cessione della propria partecipazione sociale, cessi anche di ricoprire tale carica e, dunque, faccia riferimento ad attività pregresse poste in essere dall’amministratore, esso non sia da considerarsi illegittimo.

Ad avviso del Tribunale, infatti, il patto parasociale con il quale i soci si sono accordati per la non proposizione dell’azione sociale nei confronti dell’amministratore della società può considerarsi nullo solo quando il patto riguardi un amministratore in carica ed abbia quindi ad oggetto la rinuncia preventiva all’esercizio di un diritto sociale e relativo alla possibilità di censura di condotte che l’amministratore potrebbe assumere successivamente all’adozione del patto stesso. Secondo il ragionamento del Tribunale di Roma, in questa ipotesi verrebbe vanificata la funzione di prevenzione della mala gestio di cui agli artt. 2392 e 2393 c.c. e si avrebbe altresì un patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave (e come tale nullo ai sensi dell’art. 1229 c.c.).

Quando, invece, il patto abbia ad oggetto l’assunzione di un impegno a non votare l’azione di responsabilità dell’amministratore che abbia cessato di ricoprire tale carica, e faccia quindi riferimento ad attività già eseguite e condotte già tenute, non sarebbe riscontrabile il medesimo disvalore.

La natura successiva dell’accordo intervenuto a conclusione dell’incarico di gestione escluderebbe infatti la censurabilità della pattuizione parasociale sotto il profilo della violazione della funzione deterrente delle norme sulla responsabilità degli amministratori o sotto il profilo del contrasto con l’art. 1229 c.c.

Il commento
Sulla questione affrontata dal Tribunale di Roma si registrano, anche nel recente passato, pronunce di segno contrario. Sia la giurisprudenza di merito sia quella di legittimità, nell’affrontare il medesimo tema, sono infatti giunte a conclusioni differenti, nel senso della nullità ab origine dei patti con i quali l’acquirente si è impegnato a non esercitare l’azione di responsabilità nei confronti dell’ex amministratore e socio alienante, in quanto tali patti sarebbero volti ad eludere disposizioni inderogabili di legge (si vedano, ad es., Trib. Milano, 16 giugno 2014, n. 7946; Cass. 28 aprile 2010, n. 10215; Cass. 27 luglio 1994, n. 7030)

La decisione del Tribunale di Roma, nel discostarsi dalla giurisprudenza richiamata, valorizza la circostanza che, se la pattuizione interviene al termine del mandato gestorio, l’acquirente è posto nelle condizioni di esaminare l’andamento della gestione ed i risultati della stessa. Ciò impedirebbe di considerare nullo il patto medesimo, in quanto non elusivo delle norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori.

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Martino Andreoni (martino.andreoni@nctm.it) e Francesca Maggioni (francesca.maggioni@nctm.it)

Cause di ineleggibilità e decadenza del sindaco professionista in uno studio associato
Ai sensi dell’art. 2399, lett. c), c.c. è ineleggibile, e se eletto decade dall’ufficio, il sindaco che intrattiene con la società o sue controllate rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza. Ci si interroga se il caso in cui il sindaco sia parte di uno studio associato che presta attività di consulenza alla medesima società integri l’ipotesi prevista dalla legge. Sebbene il quesito sia risolto tendenzialmente in senso affermativo, permangono tuttavia dubbi circa i criteri adottati dalla Corte di Cassazione al fine di determinare i casi in cui, concretamente, l’indipendenza del sindaco possa dirsi compromessa.

La portata della delega gestoria nelle s.r.l.: contenuto e limiti
La Suprema Corte, con sentenza n. 25085 del 7 dicembre 2016, ha riconosciuto la legittimità di una delega di gestione di carattere generale, da parte del consiglio di amministrazione a favore di singoli consiglieri delegati con esercizio disgiunto dei poteri, nella misura in cui la stessa non sia diretta ad escludere l’esercizio di un concorrente potere di gestione da parte dell’organo collegiale amministrativo.

Trattamento di dati per finalità di marketing: la tutela delle persone giuridiche
Il Garante per la Protezione dei Dati Personali, con provvedimento n. 4 del 12 gennaio 2017, ha precisato la disciplina relativa al trattamento di dati personali per finalità di marketing, dichiarando illegittimo sia  il trattamento di dati raccolti per il tramite di moduli presenti all’interno dei siti internet delle società sia il trattamento di dati (i.e. le utenze telefoniche) autonomamente reperiti sul web.

La responsabilità amministrativa degli enti ex d.lgs. n. 231/2001 all’interno dei gruppi di imprese
È ammissibile una responsabilità, ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, della società capogruppo per reati commessi nell’ambito delle attività svolte dalle società da essa controllate a condizione che a) il soggetto che agisce per conto della holding concorra con il soggetto che commette il reato per  conto  della persona giuridica controllata; e che b) possa ritenersi che la holding abbia ricevuto un concreto vantaggio o perseguito un effettivo interesse a mezzo del reato commesso nell’ambito dell’attività svolta dalla società controllata.

Considerazioni in merito alla rinunciabilità dell’effetto risolutorio della diffida ad adempiere
La sentenza della Corte di Cassazione, sez. II, n. 4205 del 3 marzo 2016 offre l’opportunità per dare brevemente conto delle diverse posizioni di giurisprudenza e dottrina in materia di rinunciabilità dell’effetto risolutorio della diffida ad adempiere.

La responsabilità degli amministratori non operativi e il dovere di agire in modo informato
La responsabilità degli amministratori privi di deleghe operative, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441 in commento, non può discendere da una generica condotta di omessa vigilanza – tale da essere identificata nei fatti come una responsabilità oggettiva – ma deve essere ricondotta alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che devono essere rilasciate da parte degli amministratori operativi, sia sulla base delle informazioni che gli amministratori non operativi possono acquisire di propria iniziativa. L’individuazione dei presupposti della responsabilità degli amministratori deleganti si inquadra, pertanto, in un discorso che valorizza la differenziazione dei doveri imposti agli amministratori delegati e quelli tipici degli amministratori non esecutivi.

 

Patti parasociali di rinuncia preventiva all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori
Con sentenza 28 settembre 2015, n. 19193, la sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Roma, nell’affrontare il tema della rinuncia pattizia all’azione di responsabilità verso gli amministratori di una società, ha affermato la validità delle clausole dei patti parasociali, con le quali i soci “entranti” si impegnano a non esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori “uscenti” o comunque a non votare favorevolmente in assemblea.

La Suprema Corte cambia orientamento: invalido il contratto bancario e finanziario firmato dal solo cliente
La Suprema Corte torna sulla questione della validità dei contratti c.d. monofirma, ossia della copia del contratti bancari e finanziari conservati negli archivi della banca recanti la sola sottoscrizione del cliente e privi invece della firma dell’istituto di credito, affermando che detti contratti sono nulli e, come tali, inopponibili al correntista.

Acquisto di quote di s.n.c.: l’errore sul valore della partecipazione può essere fondatamente dedotto come errore essenziale?
Il Tribunale di Milano ha affermato che di regola – anche con riferimento alle compravendite di quote di s.n.c. – l’accoglimento della domanda di annullamento del contratto per errore essenziale non può prescindere dall’esistenza nel contratto di una esplicita garanzia circa il valore del patrimonio e la qualità dei beni della società (garanzia che nella concreta fattispecie, a giudizio del Tribunale, mancava). 

Le nuova disciplina del giudizio davanti alla Corte di cassazione (D.L. 168/2016, convertito dalla L. 197/2016)
Con un nuovo intervento di fine estate, il legislatore è intervenuto ancora una volta in via d’urgenza sulla disciplina del codice di procedura civile, in particolare sulla disciplina del giudizio davanti alla Corte di cassazione: il 31 agosto 2016 è stato infatti pubblicato il decreto legge 168/2016, recante “Misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione e per l’efficienza degli uffici giudiziari” (“D.L. 168/2016”).

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla qualificazione e l’impugnazione del lodo non definitivo e del lodo parziale
Lodo che decide parzialmente il merito della controversia, immediatamente impugnabile a norma dell’art. 827 c.p.c., comma 3, è sia quello di condanna generica ex art. 278 c.p.c. sia quello che decide una o alcune delle domande proposte senza definire l’intero giudizio, non essendo immediatamente impugnabili i lodi che decidono questioni pregiudiziali o preliminari.

Europe Must Go On 

The 60th anniversary of the Treaty of Rome sees the EU much changed from its early origins. We have moved from an economic community to a Union based on civil and human rights and the values common to the peoples of Europe. It has been, and is, a great success.

However it is clear that the Union is not without its troubles on this important anniversary. The Brexit negotiations are about to start. There are nationalist and decentralizing tendencies in many Member States and important elections in Germany and France. There are real problems of immigration and the absence of, or the uneven distribution of, economic growth.

These problems should not daunt us. Our fathers in the integration process faced greater problems. They sought to make peace and to make an institution to guarantee peace from the ashes of the most destructive of European wars.

What we must do is face up to our problems and resolve them. We have great shoulders to stand on. We have been given the evolving EU treaties, the Single Market, a strong Court of Justice in Luxembourg, good competition law, the rights of citizens, in other words a strong legal framework.

This is no time for faintheartedness. We must move on with courage and ensure that the Union is with us for more than another 60 years.

 

In questo numero, analizziamo una pronuncia del Consiglio di Stato secondo la quale non sarebbe necessaria la pubblicazione sulla Gazzetta UE dell’istanza di proroga di una concessione portuale. I terzi eventualmente interessati a presentare offerte concorrenti sarebbero garantiti, infatti, dalla possibilità di potersi preventivamente informare circa la scadenza della concessione e dalla istruttoria della Autorità Portuale (oggi Autorità di Sistema Portuale), che dovrà rispettare il principio dell’affidamento al soggetto che offre le «maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione».

Approfondiamo poi le differenze nel diritto italiano tra un contratto di trasporto e un contratto di appalto avente ad oggetto l’esecuzione di trasporti. È importante qualificare correttamente il tipo di rapporto e qui spieghiamo il perché.

Passiamo, poi, ad esaminare due recenti sentenze dei Tribunali Amministrativi Regionali. La prima decisione riguarda le possibili modalità di assentimento delle concessioni demaniali marittime. La seconda statuisce l’applicabilità del Codice dei Contratti Pubblici anche alla gestione degli interporti con le inevitabili conseguenze che brevemente ricordiamo.

Alla luce della prossima entrata in vigore della Convenzione IMO per il controllo e la gestione delle acque di zavorra, esaminiamo le prevedibili ripercussioni per il settore armatoriale. Uno dei problemi più rilevanti consiste nel fatto che, ad oggi, mancano chiare indicazioni di come rendere le navi compliant rispetto alla nuova normativa. Vi sono, poi, Stati che hanno normative più stringenti rispetto alla Convenzione IMO. Il rischio è quindi quello di investire in apparecchiature che potrebbero non essere ritenute idonee.

Una recente sentenza della Corte di Cassazione ci consente di fare un breve punto sul tema del mancato pagamento di un premio assicurativo e la conseguente sospensione della garanzia. La Suprema Corte, in particolare, afferma la sussistenza della copertura assicurativa qualora il sinistro si verifichi entro il «periodo di tolleranza», a prescindere dal pagamento della successiva rata di premio.

In materia aeroportuale, la Suprema Corte ha aperto le porte alla possibile configurazione di nuovi profili di responsabilità in capo all’ENAC, l’ente che sovraintende alla attività aereoportuale e della navigazione aerea in Italia, nel caso di inadeguata manutenzione della pista che abbia creato danno ad un aeromobile.

Infine, concludiamo con la consueta rassegna delle notizie dal mondo del lavoro marittimo e portuale. La notizia di maggior rilievo è il rinnovo, in Italia, del contratto collettivo nazionale dei dirigenti delle Agenzie Maritime, che ha portato un miglioramento della situazione corrente.

Ringraziamo i nostri colleghi dell’ufficio di Bruxelles per il loro consueto aggiornamento sulle azioni più significative delle istituzioni dell’UE adottate in materia di trasporti e di commercio intenzionale.

Troverete, infine, un primo elenco dei prossimi eventi previsti nelle nostre sedi di Milano e di Roma, oltre al consueto update sulle attività dello Studio nel bimestre passato.

Per la Cassazione non è fattibile il concordato se il piano non specifica le modalità di attuazione
La Corte di Cassazione (n. 4915 del 27 febbraio 2017) ha ribadito che il Tribunale può sindacare la «causa concreta» del concordato preventivo, interpretando in senso estensivo il criterio della assoluta, manifesta inettitudine del piano del debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati.

Spettano ai creditori tutte le risorse generate dalla prosecuzione dell’attività nel concordato con continuità aziendale ?

Il Tribunale di Firenze (2 novembre 2016) ha confermato che il debitore può conservare parte dell’attivo, in un’ottica di favore verso il risanamento dell’impresa ed in deroga ai principi della responsabilità patrimoniale.

Cram down ex art. 182-septies l.fall. se l’accordo è conveniente per la banca rispetto al fallimento

 La recente decisione del Tribunale di Padova (31 dicembre 2016) viene messa a raffronto con i pochi precedenti editi in tema di estensione degli effetti degli accordi di ristrutturazione dei debiti a creditori finanziari non aderenti.

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