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Per ogni impresa è essenziale assicurare lo svolgimento delle proprie attività nel pieno rispetto delle numerose e mutevoli normative di settore, cogliendone al massimo le relative opportunità. A tal fine, Nctm ha maturato una consolidata esperienza nell’assistenza e nella consulenza alle imprese in ambito commerciale e societario.

Lo Studio presta le proprie attività di consulenza ed assistenza in via continuativa, anche attraverso gruppi specialistici, in tutte le fasi dell’attività di impresa, dalla costituzione, allo sviluppo, al consolidamento, alla riorganizzazione, fino all’internazionalizzazione.

Attività

Le attività del dipartimento si articolano come segue:

  • Consulenza e assistenza stragiudiziale di natura continuativa in materia commerciale o societaria, in forma organizzata per fornire riscontro in tempo reale;
  • Contrattualistica d’impresa (distribuzione, concessione di vendita, fabbricazione, fornitura e subfornitura, tolling, franchising, agenzia, mediazione, procacciamento d’affari, appalto di opera o servizi, merchandising, sponsorizzazione, cash pooling, commissione, deposito, condizioni generali di vendita o acquisto, ecc.);
  • Consulenza strategica (costituzione, sviluppo, consolidamento, riorganizzazione, internazionalizzazione dell’attività di impresa);
  • Consulenza o assistenza stragiudiziale in specifiche aree di attività, attraverso gruppi specialistici individuati per materia o settore industriale.

Tra i servizi complementari, forniamo servizi di segreteria societaria per la redazione di statuti societari, nonché la gestione dei libri sociali.

Materie

  • Ambiente e sicurezza
    Posizioni di garanzia, procedure interne HSE, deleghe funzionali, audit legali, DVR, appalti in-house, bonifiche ambientali, rifiuti, emissioni.
  • Clienti Privati
    Pianificazione patrimoniale e successoria, passaggi generazionali, ottimizzazione della governance delle imprese familiari, gestione di opere d’arte.
  • Compliance
    Modelli organizzativi ex d.lgs 231/01, audit legali, antiriciclaggio, controlli interni, indagini difensive.
  • Consumo
    pratiche commerciali scorrette, garanzie di conformità, comunicazione pubblicitaria, informazioni a consumatori, commercio elettronico, responsabilità da prodotto, servizi turistici.
  • Governo Societario
    normativa regolamentare per società quotate, rapporti tra organi sociali, conflitti di interessi, informativa societaria e assetti organizzativi.
  • Protezione dati personali
    Informative e consensi, autorizzazioni, notifiche, profilazione, DPS, network monitoring, banche dati.

Settori Industriali

  • Alimenti e bevande;
  • AssicurativoAutomotive, rail e aviation;
  • Chimico;
  • Farmaceutico, medicale;
  • Infrastrutture;
  • Logistica, trasporti e shipping;
  • No-profitTelecomunicazioni, media e tecnologie;
  • Hospitality, travel & leisure;
  • Sport & Entertainmnet.
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28/04/2017

La sentenza della Corte di Cassazione, sez. II, n. 4205 del 3 marzo 2016 offre l’opportunità per dare brevemente conto delle diverse posizioni di giurisprudenza e dottrina in materia di rinunciabilità dell’effetto risolutorio della diffida ad adempiere.

1. L’oggetto della questione

Se in un contratto a prestazioni corrispettive una parte non adempie la prestazione cui era tenuta, la parte adempiente può chiedere giudizialmente l’adempimento o esercitare il diritto alla risoluzione. La risoluzione per inadempimento può essere giudiziale o “di diritto”. È detta di diritto quella che si produce senza necessità di ricorrere ad una pronuncia costitutiva del giudice. Tra i casi di risoluzione di diritto espressamente regolati dal Codice Civile, vi è la diffida ad adempiere  per mezzo della quale il creditore può intimare al debitore di adempiere entro un congruo termine avvertendolo che, in mancanza, il contratto si intenderà senz’altro risolto.

La diffida ad adempiere è disciplinata dall’articolo 1454 C.C., che dispone quanto segue:

“[I] Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto.

  • Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine
  • Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto”.

Si è posta a tal proposito la questione relativa alla possibilità, per il contraente non inadempiente, di rinunciare all’effetto risolutorio della diffida ad adempiere, decorso inutilmente il termine fissato nella stessa.

Sul punto non vi è una posizione unanime di giurisprudenza e dottrina e di ciò si darà brevemente conto nel presente contributo.

2. Le posizioni della giurisprudenza

Una parte della giurisprudenza, nonostante il tenore letterale dell’art. 1454 C.C., ritiene che l’effetto risolutorio sia rinunciabile. Si è infatti affermato, inter alia, che la diffida ad adempiere costituisce una facoltà per il contraente non inadempiente: dopo l’inutile decorso del termine fissato, chi l’ha intimata ha facoltà di rinunciare – anche attraverso comportamenti concludenti – al suo effetto (si veda Corte di Cassazione, sez. II, n.  9317 del 9 maggio 2016).

Inoltre, la diffida ad adempiere ha natura di negozio giuridico: non può produrre effetti contro ed oltre  la volontà del suo autore, che pertanto può decidere di non far valere la risoluzione già verificatasi (cfr. Corte di Cassazione, sez. III, n. 23315 dell’8 novembre 2007). Qualora l’intimante proponga una domanda giudiziale, successiva alla scadenza del termine contenuto nella diffida ad  adempiere,  che  valorizzi in  maniera  esplicita e  non  equivoca  l’inutile   decorso   dello stesso, al fine di far accertare e dichiarare dal giudice la risoluzione del contratto, l’effetto risolutorio è connesso a detta domanda (perciò il giudice non potrebbe dichiarare d’ufficio, in assenza di apposita domanda sul punto, la risoluzione del contratto a seguito dell’inutile decorso del termine indicato nella diffida): a tal proposito, in particolare, la Corte di Cassazione, sez. II, n. 4535 del 18 maggio 1987 ha affermato che “l’espressione “risoluto di diritto” dell’art. 1454 c.c. significa soltanto che la pronuncia giudiziale relativa ha carattere meramente dichiarativo della risoluzione stessa, non già che ad essa il giudice possa provvedere d’ufficio”. Si tenga altresì presente che una tesi contraria è stata espressa dalla Corte di Cassazione, a Sezioni  Unite, con la sentenza n. 553 del 14 gennaio 2009, secondo cui non è ammissibile la rinuncia all’effetto risolutorio da parte del contraente non inadempiente, in quanto tale effetto è sottratto – per evidente voluntas legis – alla libera disponibilità del contraente stesso.

3. L’opinione della dottrina: l’effetto risolutivo della diffida non è disponibile

La dottrina prevalente ritiene invece che l’intimante non possa, essendosi la risoluzione verificata automaticamente, rinunciare ad essa cancellandone gli effetti, né mediante revoca della stessa, né mediante intimazione di nuova diffida, né con il ricorso ad altri mezzi di tutela. Ciò in quanto, anche sulla base del tenore letterale dell’art. 1454 c.c., la risoluzione opera senza necessità di un intervento del giudice. A tal proposito, si è tra l’altro sottolineata la necessità di tutelare il debitore, che ha un interesse alla certezza della propria posizione ed un affidamento rispetto all’impossibilità di essere chiamato ad adempiere dopo l’infruttuoso decorso del termine.

4. La decisione della Corte di Cassazione, sez. II, 3 marzo 2016, n. 4205

La Corte, con la sentenza n. 4205/2016, afferma incidentalmente che, nel caso in cui l’intimante non domandi giudizialmente la risoluzione di diritto per l’inutile decorso del termine assegnato ma formuli una nuova diffida ad adempiere, la risoluzione di diritto consegue solo quale effetto della seconda diffida (a condizione che la stessa sia valida). Alla  rinnovazione  della  diffida  ad  adempiere  si  riconduce  l’interesse  dell’intimante  ad  un     tardivo adempimento della controparte, con la concessione di un nuovo termine entro il quale adempiere. Ciò, comunque, non esclude che l’inadempimento continui ad essere tale a far data dalla scadenza del termine assegnato con la prima diffida.

28/04/2017

La responsabilità degli amministratori privi di deleghe operative, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441 in commento, non può discendere da una generica condotta di omessa vigilanza – tale da essere identificata nei fatti come una responsabilità oggettiva –  ma deve essere ricondotta alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che devono essere rilasciate da parte degli amministratori operativi, sia sulla base delle informazioni che gli amministratori non operativi possono acquisire di propria iniziativa. L’individuazione dei presupposti della responsabilità degli amministratori deleganti si inquadra, pertanto, in un discorso che valorizza la differenziazione dei doveri imposti agli amministratori delegati e quelli tipici degli amministratori non esecutivi.

1. Il caso

Il caso specifico concerne la responsabilità fatta valere ai sensi dell’art. 164 l. fall. dalla Curatela fallimentare di una società per azioni nei confronti dei propri amministratori per avere posto in essere una gestione sprovveduta tale da determinare la dispersione del patrimonio della società e, conseguentemente, il suo fallimento. Tra le altre, l’operazione più dannosa causa dello svuotamento del patrimonio della società, era consistita nell’acquisto del pacchetto azionario di altra società ad un prezzo esorbitante rispetto al patrimonio della società acquisita; tale operazione era stata implementata in un contesto di evidente conflitto di interessi dell’amministratore unico della società acquirente, il quale era anche socio di maggioranza, tramite altra società, della società venditrice. Circa un anno dopo la conclusione del contratto di acquisto del predetto pacchetto azionario, il socio di controllo della società acquirente aveva ceduto parte delle azioni di tale società ad altri tre soci, i quali avevano assunto altresì, per un periodo di tempo limitato, l’incarico di amministratori della società medesima; questi ultimi erano infatti cessati dal proprio incarico di amministratori prima dell’approvazione del bilancio d’esercizio in cui avevano assunto l’incarico. Quanto al pagamento del prezzo di acquisto del pacchetto azionario di cui sopra, esso era avvenuto solo per una piccola quota di acconto al momento della conclusione del contratto di acquisto, mentre la restante porzione di prezzo era stata versata dalla società acquirente durante la vigenza dell’incarico dei nuovi amministratori della medesima.

2. La posizione della Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441

Il Tribunale di Roma in primo grado aveva accertato la responsabilità di tutti gli amministratori, compresi coloro che avevano assunto l’incarico dopo la conclusione del contratto di acquisto del pacchetto azionario. La Corte di Appello di Roma aveva infatti confermato la responsabilità di questi ultimi, riformando la sentenza soltanto rispetto al quantum dei danni posti a carico degli amministratori subentrati dopo la conclusione dell’operazione. La Corte di legittimità ha invece cassato con rinvio la sentenza di appello, affermando il principio secondo cui gli amministratori non operativi rispondono della condotta degli amministratori che hanno operato solo qualora siano a conoscenza di dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi diligentemente per agire in modo informato. Al fine di soddisfare finalità organizzative interne della società e per agevolare la gestione operativa della società medesima, spesso le funzioni amministrative e gestorie vengono poste su due differenti livelli: un primo livello “operativo” è affidato agli amministratori delegati, mentre un diverso livello “valutativo” è affidato agli amministratori deleganti. Ai primi spetterà, pertanto, la cura dell’adeguatezza degli assetti e l’articolazione delle attività imprenditoriali, mentre sui deleganti incomberà principalmente l’obbligo di valutare il funzionamento degli assetti gestionali e di vagliarne l’efficacia. La Corte, qualificando la responsabilità degli amministratori verso la società come una responsabilità di tipo contrattuale, ha analizzato la questione applicando il principio della c.d. “business judgement rule” – ovvero l’insindacabilità delle scelte gestionali, se non con riferimento alle modalità con cui esse sono state prese (c.d. “decision making process”) – soffermandosi, in particolare, sul dovere di agire in modo informato che grava sugli amministratori non operativi e che è funzionale all’acquisizione della conoscenza da parte di questi ultimi dei fatti pregiudizievoli compiuti dagli amministratori operativi. Un ulteriore elemento messo in rielevo dalla Corte di legittimità, è rappresentato dal nesso di causalità che deve sussistere tra l’inerzia degli amministratori non operativi e il pregiudizio arrecato alla società, tenendo conto degli strumenti giuridici che in concreto questi ultimi hanno a disposizione per reagire alla mala gestio degli amministratori operativi. Gli amministratori non operativi hanno il dovere di intervenire ai sensi dell’art. 2392 c.c., comma 2, per impedire il compimento di fatti dannosi di cui siano venuti a conoscenza e tale dovere si traduce in una attività di controllo sull’attività svolta dagli amministratori delegati. A tal fine, risulta, quindi, di importanza centrale lo scambio di informazioni tra amministratori delegati e consiglio di amministrazione: i c.d. flussi informativi hanno il fine di correggere le asimmetrie informative che i consiglieri privi di deleghe hanno rispetto ai delegati e permettono ai primi di agire in modo informato ai sensi dell’art. 2381, comma 6, c.c.

3. Il dovere di agire in modo informato

Il dovere di agire in modo informato per gli amministratori privi di deleghe si traduce nell’attivazione di strumenti volti all’acquisizione di informazioni ulteriori rispetto a quelle già pervenute loro mediante i flussi informativi provenienti dai delegati. La domanda sorge spontanea: quando tale prerogativa assume i connotati della doverosità, con l’esito che il suo mancato esercizio possa costituire fonte di responsabilità? Secondo l’orientamento accolto della sentenza in commento, ciò si configura nel caso in cui le informazioni provenienti dagli amministratori delegati presentino lacune, contraddizioni ed elementi di criticità. Non sussiste, pertanto, a carico degli amministratori non operativi, un generale obbligo di vigilanza che li esporrebbe a una responsabilità oggettiva. Secondo tale orientamento, gli amministratori privi di deleghe saranno, quindi, dispensati dal dover richiedere informazioni aggiuntive solo laddove ricorrano i seguenti due presupposti: (i) gli assetti organizzativi valutati dal consiglio di amministrazione sono stati ritenuti adeguati; (ii) le informazioni fornite dagli amministratori delegati sono complete, plausibili e non destano di per sé alcun allarme e – alla luce del principio della “business judgement rule” – non appaiono irragionevoli dal punti di vista economico.

4. La struttura della responsabilità degli amministratori non operativi: l’approdo interpretativo

La responsabilità solidale degli amministratori non operativi per le operazioni pregiudizievoli compiute dagli amministratori delegati, prevista dall’art. 2392, comma 2, c.c., si caratterizza, pertanto, come una responsabilità sussidiaria che presuppone la sussistenza dei seguenti elementi: (i) un pregiudizio riconducibile alla violazione di una regola gestoria imputabile agli amministratori delegati; (ii) la violazione, da parte degli amministratori non operativi, dei doveri concernenti la funzione di controllo (si tenga presente che l’onere della prova di tale violazione grava su chi agisce in giudizio promuovendo l’azione di responsabilità); (iii) il nesso di causalità tra la violazione dei doveri propri degli amministratori non operativi e il pregiudizio arrecato dall’operazione dannosa posta in essere dagli amministratori delegati. Nel caso di specie, con riferimento alla necessaria prova del nesso di causalità, hanno inciso in modo determinante – nel senso di escludere la responsabilità degli amministratori non operativi – alcuni elementi di fatto e, in particolare, la circostanza di aver assunto la carica di amministratori non operativi dopo il compimento dell’operazione dannosa.

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@nctm.it

28/04/2017

È ammissibile una responsabilità, ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, della società capogruppo per reati commessi nell’ambito delle attività svolte dalle società da essa controllate a condizione che a) il soggetto che agisce per conto della holding concorra con il soggetto che commette il reato per  conto  della persona giuridica controllata; e che b) possa ritenersi che la holding abbia ricevuto un concreto vantaggio o perseguito un effettivo interesse a mezzo del reato commesso nell’ambito dell’attività svolta dalla società controllata.

Cass. Pen., Sez. II, n. 52316 del 9 dicembre 2016

1. Il caso oggetto della pronuncia

Il caso oggetto della pronuncia in commento riguarda una truffa finalizzata al conseguimento di erogazioni pubbliche, ideata e realizzata dai vertici del gruppo Ilva (noto gruppo siderurgico italiano di proprietà della famiglia Riva che lo controlla attraverso la holding di famiglia Riva Fire s.p.a.). In particolare, tra il 2008 e il 2013, Ilva s.p.a. (principale società operativa del gruppo), attraverso un “ciclo finanziario” cui prendevano parte Ilva s.a. (società svizzera costituita ad hoc dalla famiglia Riva e solo apparentemente operativa), Eufintrade s.a. (società finanziaria collusa con il gruppo Ilva) e Banca Intesa (che fungeva da intermediario tra Ilva s.p.a. e Simest s.p.a.), simulava di praticare un credito agevolato a favore degli acquirenti esteri, che in realtà non praticava, ottenendo così l’erogazione del contributo in conto interessi, concesso dal Ministero dello Sviluppo Economico a favore degli esportatori italiani che praticano siffatte agevolazioni. In questo modo il Gruppo Ilva otteneva, al contempo, sia l’immediato pagamento della merce venduta sia l’erogazione pubblica di sostegno. Per le condotte appena descritte, venivano tratti a giudizio gli amministratori di Ilva s.p.a., Ilva s.a., Eufintrade s.a. e Riva Fire s.p.a. per i reati di associazione per delinquere (ex art. 416, commi 1 e 2, c.p.) e di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (ex art. 640-bis c.p.) nonché la stessa Riva Fire s.p.a., cui veniva contestato l’illecito amministrativo dipendente dal reato di truffa, previsto dall’art. 24, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 231/2001. Il procedimento si concludeva, in primo grado, con la condanna degli imputati e della società. La Corte di Appello confermava la sentenza di primo grado. Avverso la sentenza di appello gli imputati e la società proponevano ricorso in Cassazione. Per la società, venivano proposti quattro motivi di ricorso: il primo relativo alla configurabilità del reato-presupposto; il secondo alla sussistenza dell’interesse o vantaggio della società; il terzo all’esclusione della responsabilità della società, alla luce dell’adozione del modello organizzativo; il quarto ai presupposti della confisca. In particolare, con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente sosteneva che nessuna responsabilità poteva essere affermata nei confronti di Riva Fire s.p.a. in quanto la truffa era stata commessa nell’interesse e a vantaggio della sola Ilva s.p.a. La Suprema Corte rigettava il ricorso, evidenziando come le condotte contestate fossero state poste in essere e si fossero risolte a vantaggio anche di Riva Fire s.p.a., i cui vertici peraltro coincidevano soggettivamente con quelli di Ilva s.p.a.

2. La responsabilità amministrativa ex d.lgs. n. 231/2001 nei gruppi di imprese

Il d.lgs. n. 231/2001 si limita a disciplinare il caso in cui sia una singola società ad essere chiamata a rispondere dell’illecito amministrativo. Nulla dispone, invece, in relazione al fenomeno del gruppo d’imprese. Si tratta di una vicenda tutt’altro che irrilevante sotto il profilo della responsabilità amministrativa degli enti. Ben può darsi, infatti, che gli effetti “positivi” del reato si riverberino su società connesse o collegate a quella alla quale è legato il suo autore. Si consideri, inoltre, ad ulteriore riprova della rilevanza della questione, che una responsabilità di gruppo può porsi non solo nell’ambito del gruppo cosiddetto “verticale”, ma anche nel cosiddetto gruppo “orizzontale” (cui partecipano, con ruoli paritetici, più società) così come nell’ambito di entità contingenti ed estemporanee, quali sono le associazioni temporanee di imprese e le joint venture. Ma a quali condizioni può essere affermata la responsabilità della capogruppo per il reato commesso nell’ambito dell’attività della controllata? Un primo orientamento giurisprudenziale riteneva che la mera esistenza di un interesse di gruppo, individuabile anche nel semplice accrescimento della redditività o del valore del gruppo, costituisse condizione necessaria e sufficiente a fondare la responsabilità amministrativa della capogruppo. Questa soluzione, tuttavia, prestava il fianco a numerose critiche: se, infatti, la responsabilità amministrativa si basa su una colpa di organizzazione, nessun rimprovero può evidentemente essere mosso in assenza di un qualsiasi profilo di colpevolezza a carico della capogruppo. Con la sentenza in commento, la Cassazione, superando definitivamente la teoria dell’interesse di gruppo, approda ad una soluzione più equilibrata e rispettosa del dettato normativo che àncora la responsabilità della capogruppo per il reato commesso da una controllata nell’ambito dell’attività della capogruppo a due fondamentali presupposti. Il primo è che il reato presupposto sia stato commesso dalla controllata con il concorso di almeno una persona fisica che agisca per conto della capogruppo: deve cioè esistere un collegamento soggettivo qualificato tra l’autore del reato, legato alla controllata, e la capogruppo. Tale presupposto ricorre, ad esempio, nel caso in cui l’autore del reato sia amministratore sia della controllata, sia della capogruppo o, comunque, abbia all’interno di entrambe un ruolo direttivo (amministratore nell’una e direttore finanziario nell’altra), ovvero quando l’esponente della capogruppo, pur essendo soggettivamente collegato soltanto ad essa, abbia concorso ex art. 110 c.p. alla commissione del reato presupposto insieme all’esponente della controllata. Il secondo è che il reato sia stato commesso anche nell’interesse della capogruppo: l’interesse o vantaggio della capogruppo non può cioè essere identificato – come detto prima – in un generico interesse di gruppo che si esaurisca nell’accrescimento della reddittività o del valore del gruppo ma è necessario che sussista un interesse specifico in concreto della capogruppo.

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28/04/2017

Il Garante per la Protezione dei Dati Personali, con provvedimento n. 4 del 12 gennaio 2017, ha precisato la disciplina relativa al trattamento di dati personali per finalità di marketing, dichiarando illegittimo sia  il trattamento di dati raccolti per il tramite di moduli presenti all’interno dei siti internet delle società sia il trattamento di dati (i.e. le utenze telefoniche) autonomamente reperiti sul web.

Premessa

Con provvedimento n. 4 del 12 gennaio 2017, il Garante per la Protezione dei Dati Personali (di seguito il “Garante”) è intervenuto nuovamente in materia di trattamenti effettuati per finalità di marketing. Il provvedimento riguardava, nello specifico, una società attiva nella fornitura di servizi informatici, la quale, attraverso un modulo presente all’interno del proprio sito internet e destinato alle richieste di preventivo relative ai servizi offerti dalla società, raccoglieva e poi trattava i dati dei clienti, per l’invio – tra l’altro – di comunicazioni promozionali. A seguito delle verifiche svolte dal Garante, è emerso in particolare che i dati dei clienti così raccolti, riferibili nella quasi totalità dei casi a persone giuridiche o ad altri soggetti titolari di partita IVA (quali imprese individuali e liberi professionisti), venissero trattati in assenza di uno specifico consenso, da parte degli interessati, per l’invio di comunicazioni automatizzate a contenuto promozionale. Sotto altro profilo, veniva, inoltre, accertato che la società, allo scopo di acquisire nuovi clienti e di promuovere i servizi dalla stessa commercializzati, contattasse le utenze telefoniche autonomamente reperite all’interno delle aree “contatti” presenti sui siti Internet di società, professionisti e imprenditori, in assenza di informativa e senza che venisse richiesto l’apposito consenso. Prima di esaminare le decisioni assunte dal Garante in relazione ai trattamenti appena descritti, è opportuno verificare in che misura la disciplina dettata dal d.lgs. n. 196/2003 (di seguito il “Codice della Privacy”) trova applicazione a favore delle persone giuridiche.

1. La tutela accordata dal Codice della Privacy alle persone giuridiche

Come noto, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 40, comma 2, lett. a), del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 (c.d. Salva Italia), il trattamento dei dati riferibili alle persone giuridiche non è più soggetto, nella generalità dei casi, alla disciplina dettata dal Codice della Privacy. A tale regola generale fanno eccezione alcune diposizioni particolari in tema di “comunicazioni indesiderate”. In particolare, l’art. 130, comma 1, del Codice della Privacy dispone che “fermo restando quanto stabilito dagli articoli 8 e 21 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, l’uso di sistemi automatizzati di chiamata o di comunicazione di chiamata senza l’intervento di un operatore per l’invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso del contraente o utente”. Prosegue, poi, al comma 2, prevedendo che “la disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle comunicazioni elettroniche, effettuate per le finalità ivi indicate, mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo MMS (Multimedia Messaging Service) o SMS (Short Message Service) o di altro tipo”. Come si evince dalla lettera della norma, la disposizione in commento si applica al contraente o all’utente e non già all’interessato (e cioè alla persona fisica cui si riferiscono i dati personali). A questo riguardo, l’art. 4, comma 2, lett. f) e g), del Codice definisce il contraente come “qualunque persona fisica, persona giuridica, ente o associazione parte di un contratto con un fornitore di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico per la fornitura di tali servizi, o comunque destinatario di tali servizi tramite schede prepagate” e l’ utente come “qualsiasi persona fisica che utilizza un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico, per motivi privati o commerciali, senza esservi necessariamente abbonata”. Ne deriva che, ogniqualvolta una persona giuridica assuma la qualità di contraente – nel senso appena specificato – il trattamento dei suoi dati per l’invio di comunicazioni automatizzate a contenuto promozionale è legittimo soltanto a condizione che sia stato richiesto e ottenuto il suo preventivo consenso. Sul tema, il Garante è successivamente intervenuto con le Linee Guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam del 4 luglio 2013, le quali, al punto 2.2, stabiliscono che “ai trattamenti effettuati ai fini promozionali tramite strumenti automatizzati o a questi equiparati si applica l’art. 130, commi 1 e 2, del Codice, in base al quale l’utilizzo di tali strumenti per le finalità di marketing è consentito solo con il consenso preventivo del contraente o utente (c.d. opt-in). Quindi, ai fini della legittimità della comunicazione promozionale effettuata, non è lecito, con la medesima, avvisare della possibilità di opporsi a ulteriori invii, né è lecito chiedere, con tale primo messaggio promozionale, il consenso al trattamento dati per finalità promozionali”.

2. Le decisioni assunte dal Garante

Tornando, ora, al caso oggetto del provvedimento in commento, il Garante ha dichiarato illegittimo sia il trattamento dei dati raccolti per il tramite del modulo presente all’interno del sito internet della società sia il trattamento dei dati (i.e. le utenze telefoniche) autonomamente reperiti sul web dalla società. Con riferimento al primo, in quanto il trattamento veniva effettuato, senza richiedere e ottenere dai clienti (persone fisiche e giuridiche) il preventivo e specifico consenso all’invio di comunicazioni automatizzate a contenuto promozionale, secondo quanto prescritto dagli artt. 23 e 130, comma 1, del Codice. Con riferimento al secondo, in quanto il trattamento dei dati personali di professionisti e imprese individuali veniva effettuato in assenza di previa informativa e relativo consenso (con conseguente violazione degli artt. 13 e 23 del Codice). La circostanza che tali dati siano stati autonomamente reperiti su Internet risulta peraltro irrilevante. La pubblica conoscibilità dei recapiti telefonici presenti sul web, infatti, non implica affatto la possibilità di un libero ed incondizionato utilizzo dei medesimi per scopi differenti da quelli che ne hanno reso necessaria la pubblicazione online. Del resto, come affermato dal Garante nelle già citate Linee Guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam del 4 luglio 2013, “senza il consenso preventivo non è possibile inviare comunicazioni promozionali con i predetti strumenti [telefonate, fax, email, mms, sms e simili] neanche nel caso in cui i dati personali siano tratti da registri pubblici, elenchi, siti web, atti o documenti conosciuti o conoscibili da chiunque”.

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto. Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@nctm.it

Cause di ineleggibilità e decadenza del sindaco professionista in uno studio associato
Ai sensi dell’art. 2399, lett. c), c.c. è ineleggibile, e se eletto decade dall’ufficio, il sindaco che intrattiene con la società o sue controllate rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza. Ci si interroga se il caso in cui il sindaco sia parte di uno studio associato che presta attività di consulenza alla medesima società integri l’ipotesi prevista dalla legge. Sebbene il quesito sia risolto tendenzialmente in senso affermativo, permangono tuttavia dubbi circa i criteri adottati dalla Corte di Cassazione al fine di determinare i casi in cui, concretamente, l’indipendenza del sindaco possa dirsi compromessa.

La portata della delega gestoria nelle s.r.l.: contenuto e limiti
La Suprema Corte, con sentenza n. 25085 del 7 dicembre 2016, ha riconosciuto la legittimità di una delega di gestione di carattere generale, da parte del consiglio di amministrazione a favore di singoli consiglieri delegati con esercizio disgiunto dei poteri, nella misura in cui la stessa non sia diretta ad escludere l’esercizio di un concorrente potere di gestione da parte dell’organo collegiale amministrativo.

Trattamento di dati per finalità di marketing: la tutela delle persone giuridiche
Il Garante per la Protezione dei Dati Personali, con provvedimento n. 4 del 12 gennaio 2017, ha precisato la disciplina relativa al trattamento di dati personali per finalità di marketing, dichiarando illegittimo sia  il trattamento di dati raccolti per il tramite di moduli presenti all’interno dei siti internet delle società sia il trattamento di dati (i.e. le utenze telefoniche) autonomamente reperiti sul web.

La responsabilità amministrativa degli enti ex d.lgs. n. 231/2001 all’interno dei gruppi di imprese
È ammissibile una responsabilità, ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, della società capogruppo per reati commessi nell’ambito delle attività svolte dalle società da essa controllate a condizione che a) il soggetto che agisce per conto della holding concorra con il soggetto che commette il reato per  conto  della persona giuridica controllata; e che b) possa ritenersi che la holding abbia ricevuto un concreto vantaggio o perseguito un effettivo interesse a mezzo del reato commesso nell’ambito dell’attività svolta dalla società controllata.

Considerazioni in merito alla rinunciabilità dell’effetto risolutorio della diffida ad adempiere
La sentenza della Corte di Cassazione, sez. II, n. 4205 del 3 marzo 2016 offre l’opportunità per dare brevemente conto delle diverse posizioni di giurisprudenza e dottrina in materia di rinunciabilità dell’effetto risolutorio della diffida ad adempiere.

La responsabilità degli amministratori non operativi e il dovere di agire in modo informato
La responsabilità degli amministratori privi di deleghe operative, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441 in commento, non può discendere da una generica condotta di omessa vigilanza – tale da essere identificata nei fatti come una responsabilità oggettiva – ma deve essere ricondotta alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che devono essere rilasciate da parte degli amministratori operativi, sia sulla base delle informazioni che gli amministratori non operativi possono acquisire di propria iniziativa. L’individuazione dei presupposti della responsabilità degli amministratori deleganti si inquadra, pertanto, in un discorso che valorizza la differenziazione dei doveri imposti agli amministratori delegati e quelli tipici degli amministratori non esecutivi.

 

Patti parasociali di rinuncia preventiva all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori
Con sentenza 28 settembre 2015, n. 19193, la sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Roma, nell’affrontare il tema della rinuncia pattizia all’azione di responsabilità verso gli amministratori di una società, ha affermato la validità delle clausole dei patti parasociali, con le quali i soci “entranti” si impegnano a non esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori “uscenti” o comunque a non votare favorevolmente in assemblea.

La Suprema Corte cambia orientamento: invalido il contratto bancario e finanziario firmato dal solo cliente
La Suprema Corte torna sulla questione della validità dei contratti c.d. monofirma, ossia della copia del contratti bancari e finanziari conservati negli archivi della banca recanti la sola sottoscrizione del cliente e privi invece della firma dell’istituto di credito, affermando che detti contratti sono nulli e, come tali, inopponibili al correntista.

Acquisto di quote di s.n.c.: l’errore sul valore della partecipazione può essere fondatamente dedotto come errore essenziale?
Il Tribunale di Milano ha affermato che di regola – anche con riferimento alle compravendite di quote di s.n.c. – l’accoglimento della domanda di annullamento del contratto per errore essenziale non può prescindere dall’esistenza nel contratto di una esplicita garanzia circa il valore del patrimonio e la qualità dei beni della società (garanzia che nella concreta fattispecie, a giudizio del Tribunale, mancava). 

Le nuova disciplina del giudizio davanti alla Corte di cassazione (D.L. 168/2016, convertito dalla L. 197/2016)
Con un nuovo intervento di fine estate, il legislatore è intervenuto ancora una volta in via d’urgenza sulla disciplina del codice di procedura civile, in particolare sulla disciplina del giudizio davanti alla Corte di cassazione: il 31 agosto 2016 è stato infatti pubblicato il decreto legge 168/2016, recante “Misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione e per l’efficienza degli uffici giudiziari” (“D.L. 168/2016”).

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla qualificazione e l’impugnazione del lodo non definitivo e del lodo parziale
Lodo che decide parzialmente il merito della controversia, immediatamente impugnabile a norma dell’art. 827 c.p.c., comma 3, è sia quello di condanna generica ex art. 278 c.p.c. sia quello che decide una o alcune delle domande proposte senza definire l’intero giudizio, non essendo immediatamente impugnabili i lodi che decidono questioni pregiudiziali o preliminari.

Europe Must Go On 

The 60th anniversary of the Treaty of Rome sees the EU much changed from its early origins. We have moved from an economic community to a Union based on civil and human rights and the values common to the peoples of Europe. It has been, and is, a great success.

However it is clear that the Union is not without its troubles on this important anniversary. The Brexit negotiations are about to start. There are nationalist and decentralizing tendencies in many Member States and important elections in Germany and France. There are real problems of immigration and the absence of, or the uneven distribution of, economic growth.

These problems should not daunt us. Our fathers in the integration process faced greater problems. They sought to make peace and to make an institution to guarantee peace from the ashes of the most destructive of European wars.

What we must do is face up to our problems and resolve them. We have great shoulders to stand on. We have been given the evolving EU treaties, the Single Market, a strong Court of Justice in Luxembourg, good competition law, the rights of citizens, in other words a strong legal framework.

This is no time for faintheartedness. We must move on with courage and ensure that the Union is with us for more than another 60 years.

 

In questo numero, analizziamo una pronuncia del Consiglio di Stato secondo la quale non sarebbe necessaria la pubblicazione sulla Gazzetta UE dell’istanza di proroga di una concessione portuale. I terzi eventualmente interessati a presentare offerte concorrenti sarebbero garantiti, infatti, dalla possibilità di potersi preventivamente informare circa la scadenza della concessione e dalla istruttoria della Autorità Portuale (oggi Autorità di Sistema Portuale), che dovrà rispettare il principio dell’affidamento al soggetto che offre le «maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione».

Approfondiamo poi le differenze nel diritto italiano tra un contratto di trasporto e un contratto di appalto avente ad oggetto l’esecuzione di trasporti. È importante qualificare correttamente il tipo di rapporto e qui spieghiamo il perché.

Passiamo, poi, ad esaminare due recenti sentenze dei Tribunali Amministrativi Regionali. La prima decisione riguarda le possibili modalità di assentimento delle concessioni demaniali marittime. La seconda statuisce l’applicabilità del Codice dei Contratti Pubblici anche alla gestione degli interporti con le inevitabili conseguenze che brevemente ricordiamo.

Alla luce della prossima entrata in vigore della Convenzione IMO per il controllo e la gestione delle acque di zavorra, esaminiamo le prevedibili ripercussioni per il settore armatoriale. Uno dei problemi più rilevanti consiste nel fatto che, ad oggi, mancano chiare indicazioni di come rendere le navi compliant rispetto alla nuova normativa. Vi sono, poi, Stati che hanno normative più stringenti rispetto alla Convenzione IMO. Il rischio è quindi quello di investire in apparecchiature che potrebbero non essere ritenute idonee.

Una recente sentenza della Corte di Cassazione ci consente di fare un breve punto sul tema del mancato pagamento di un premio assicurativo e la conseguente sospensione della garanzia. La Suprema Corte, in particolare, afferma la sussistenza della copertura assicurativa qualora il sinistro si verifichi entro il «periodo di tolleranza», a prescindere dal pagamento della successiva rata di premio.

In materia aeroportuale, la Suprema Corte ha aperto le porte alla possibile configurazione di nuovi profili di responsabilità in capo all’ENAC, l’ente che sovraintende alla attività aereoportuale e della navigazione aerea in Italia, nel caso di inadeguata manutenzione della pista che abbia creato danno ad un aeromobile.

Infine, concludiamo con la consueta rassegna delle notizie dal mondo del lavoro marittimo e portuale. La notizia di maggior rilievo è il rinnovo, in Italia, del contratto collettivo nazionale dei dirigenti delle Agenzie Maritime, che ha portato un miglioramento della situazione corrente.

Ringraziamo i nostri colleghi dell’ufficio di Bruxelles per il loro consueto aggiornamento sulle azioni più significative delle istituzioni dell’UE adottate in materia di trasporti e di commercio intenzionale.

Troverete, infine, un primo elenco dei prossimi eventi previsti nelle nostre sedi di Milano e di Roma, oltre al consueto update sulle attività dello Studio nel bimestre passato.

Per la Cassazione non è fattibile il concordato se il piano non specifica le modalità di attuazione
La Corte di Cassazione (n. 4915 del 27 febbraio 2017) ha ribadito che il Tribunale può sindacare la «causa concreta» del concordato preventivo, interpretando in senso estensivo il criterio della assoluta, manifesta inettitudine del piano del debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati.

Spettano ai creditori tutte le risorse generate dalla prosecuzione dell’attività nel concordato con continuità aziendale ?

Il Tribunale di Firenze (2 novembre 2016) ha confermato che il debitore può conservare parte dell’attivo, in un’ottica di favore verso il risanamento dell’impresa ed in deroga ai principi della responsabilità patrimoniale.

Cram down ex art. 182-septies l.fall. se l’accordo è conveniente per la banca rispetto al fallimento

 La recente decisione del Tribunale di Padova (31 dicembre 2016) viene messa a raffronto con i pochi precedenti editi in tema di estensione degli effetti degli accordi di ristrutturazione dei debiti a creditori finanziari non aderenti.

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