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Nctm vanta una consolidata esperienza nell’ambito del diritto fallimentare e concorsuale in genere, delle procedure di ristrutturazione del debito, dei distressed investments e delle c.d. special opportunities.

Nctm assiste banche, investitori istituzionali, società italiane e gruppi multinazionali nelle diverse fasi della crisi dell’impresa e delle conseguenti procedure concorsuali, nonché in relazione a tutti i rilevanti aspetti fiscali ed ai contenziosi connessi a procedure concorsuali. Nctm assiste altresì gli organi delle procedure sia nei procedimenti giudiziali che nella gestione delle procedure stesse.

In particolare, Nctm vanta una considerevole esperienza nelle seguenti aree:

  • assistenza nell’elaborazione di progetti di turnaround, individuando gli strumenti più idonei per la soluzione della crisi;
  • assistenza nella predisposizione e negoziazione di piani di risanamento, accordi di ristrutturazione del debito, concordati preventivi e fallimentari, nonché in relazione a procedure di amministrazione straordinaria;
  • assistenza nelle acquisizioni di aziende, beni o crediti nel contesto delle liquidazioni degli attivi nelle procedure concorsuali;
  • assistenza per la tutela di posizioni creditorie nell’ambito delle procedure concorsuali e nei rapporti con gli organi delle procedure;
  • assistenza nell’ambito di giudizi instaurati dagli organi concorsuali, con particolare, ma non esclusivo, riguardo alle azioni revocatorie e di carattere risarcitorio connesse alla gestione dei rapporti con l’impresa insolvente prima del suo assoggettamento ad una procedura;
  • assistenza ad organi di procedure concorsuali sia nelle liti attive, sia nei giudizi che si svolgono all’interno della procedura, quali opposizioni allo stato passivo.
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30/03/2017

La recente decisione del Tribunale di Padova (31 dicembre 2016) viene messa a raffronto con i pochi precedenti editi in tema di estensione degli effetti degli accordi di ristrutturazione dei debiti a creditori finanziari non aderenti.

Il caso
Due società con un indebitamento prevalentemente nei confronti di banche e società di leasing hanno presentato congiuntamente domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, il quale prevede una moratoria biennale per il pagamento del capitale ed una rimodulazione degli interessi.
Le società debitrici hanno chiesto l’estensione dell’accordo nei confronti di una banca dissenziente, mentre accordi ad hoc per il rientro dall’esposizione sono stati raggiunti con altre banche non aderenti.

Le questioni
L’art. 182-septies l.fall. prevede che gli effetti di un accordo di ristrutturazione dei debiti raggiunto con altri creditori appartenenti ad una categoria omogenea e rappresentanti il 75% del valore dei crediti della categoria possano essere estesi a creditori finanziari non aderenti se, tra altri altre condizioni, possano risultare soddisfatti, in base all’accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.
Diverse questioni restano di incerta soluzione, tra cui quelle del necessario inserimento di tutti i creditori finanziari in categorie omogenee, i criteri da seguire per la valutazione di convenienza dell’accordo per i creditori non aderenti, l’eventualità che siano stipulati accordi separati con alcuni creditori finanziari rispetto all’accordo soggetto ad omologazione e estensione.

La decisione
Il Tribunale di Padova ha omologato l’accordo ed ha esteso gli effetti alla banca non aderente, valutando che essa sarebbe stata soddisfatta in misura non inferiore rispetto all’alternativa rappresentata dalla liquidazione fallimentare del patrimonio immobiliare delle società debitrici.
Non si ponevano nella fattispecie particolari questioni in termini di omogeneità della categoria, posto che si trattava di creditori chirografari e di proposta uniforme, salvo che per il fatto che dalla motivazione emerge che con alcune banche non aderenti sono stati raggiunti accordi separati per il rientro dall’esposizione.

Commento
La giurisprudenza ha sinora fatto emergere solo sporadici casi di applicazione dell’art. 182-septies l.fall., a quasi due anni dall’introduzione della disposizione nel giugno 2015:

  1. a) una decisione del Tribunale di Milano del 16 febbraio 2016, dalla quale risulta che i creditori bancari erano stati suddivisi in tre categorie, anche se la banca non aderente vantava crediti appartenenti a due soltanto di esse;
  2. b) una decisione del Tribunale di Forlì del 5 maggio 2016, che si è soffermata sulla congruità della formazione della categoria di creditori garantiti, ritenuta non corretta a motivo del fatto di avere considerato a tal fine le sole garanzie reali su beni del debitore e non anche garanzie personali prestate da terzi. Il Tribunale ha comunque omologato l’accordo con estensione degli effetti alla banca non aderente ed opponente, dopo avere riformulato le categorie ed averne considerata una terza (non prevista dal debitore), giungendo alla conclusione del rispetto dei presupposti di legge.

Per quanto riguarda il criterio della convenienza dell’accordo per i creditori non aderenti, entrambe le decisioni sono allineate con quella del Tribunale di Padova, individuando l’alternativa nella liquidazione fallimentare. In merito alla classificazione di tutti i creditori finanziari in categorie omogenee, emerge dalla motivazione di entrambe le decisioni che ciò era stato in effetti previsto dal debitore, anche se la banca non aderente rientrava solo in alcune di esse. Su questo aspetto si deve confermare che non vi è alcuna necessità di integrale classificazione, come nel concordato, posto che (i) la legge lo richiede solo per quanto riguarda il requisito dell’adesione del 75% degli altri creditori appartenenti alla stessa categoria e (ii) per ogni altro aspetto l’accordo di ristrutturazione dei debiti può prevedere trattamenti differenziati per ciascun creditore che abbia aderito all’accordo. In un caso seguito dallo Studio, in cui l’omologazione è stata concessa dal Tribunale di Vicenza, le categorie sono state limitate alle banche aventi posizione ed interessi omogenei rispetto a quelle interessate dall’estensione ex art. 182-septies l.fall. (una peculiarità dell’accordo era anche di prevedere espressamente la facoltà di adesione successiva dei creditori che non lo avevano inizialmente sottoscritto).

Un aspetto messo in luce dalla decisione del Tribunale di Padova riguarda la stipulazione di accordi ad hoc con alcuni creditori finanziari, che il debitore scelga di non inserire nell’accordo di cui chiede l’omologazione. Potrebbe in effetti porsi in dubbio che tali creditori siano qualificabili come «non aderenti», posto che l’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall. può essere costituito anche da un fascio di accordi separati che il debitore consideri poi unitariamente dal punto di vista degli effetti ai fini dell’omologazione. L’unico limite ad una selezione da parte del debitore degli accordi in questo senso sembra peraltro potersi riconoscere solo nel caso in cui ciò abbia l’effetto di alterare i requisiti di legge per l’omologazione ovvero l’estensione ai non aderenti.

 

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@nctm.it

 

30/03/2017

Il Tribunale di Firenze (2 novembre 2016) ha confermato che il debitore può conservare parte dell’attivo, in un’ottica di favore verso il risanamento dell’impresa ed in deroga ai principi della responsabilità patrimoniale

Il caso
Una società ha presentato una domanda di concordato c.d «misto», fondato su una componente liquidatoria relativa al patrimonio non funzionale all’esercizio dell’impresa ed un’altra in continuità «diretta», con la conservazione dei beni sociali funzionali alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale.
Un creditore si è opposto all’omologazione del concordato, contestando l’insufficiente attribuzione ai creditori delle utilità generate dalla gestione dell’impresa.

La questione
Nella forma più comune di proposta di concordato, conformata secondo lo schema della cessione dei beni, tutto il patrimonio dell’imprenditore è destinato ai creditori nel rispetto delle cause legittime di prelazione. Il concordato con continuità aziendale, invece, non prevede la liquidazione dei beni, che vengono conservati dal debitore per generare con l’esercizio dell’attività di impresa i flussi futuri da attribuire ai creditori.

La decisione del Tribunale
Il Tribunale di Firenze ricorda innanzitutto che la giurisprudenza che ha escluso una destinazione solo parziale del patrimonio del debitore al soddisfacimento dei creditori – con riferimento al concordato di tipo liquidatorio ed in relazione al principio della responsabilità patrimoniale del debitore sancito dall’art. 2740 c.c. – ha richiamato proprio la possibilità che il debitore possa conformare la proposta alllo schema di cui all’art. 186-bis l.fall., il quale prevede la prosecuzione dell’attività d’impresa con possibile liquidazione dei beni a ciò non funzionali: nel concordato con continuità «diretta» il debitore non è quindi tenuto a liquidare tutto il proprio patrimonio, ma può conservare i beni necessari all’esercizio dell’attività di impresa.
Quanto al tema dell’attribuzione ai creditori di tutte le risorse generate dalla continuazione dell’attività, il Tribunale ricorda che il concordato con continuità aziendale è figura strutturalmente e funzionalmente ben distinta rispetto al concordato liquidatorio e costuisce una modalità di soddisfazione dei creditori che si attua in modo alternativo rispetto all’alienazione del patrimonio del debitore: la finalità perseguita dal legislatore di consentire il risanamento e la conservazione dell’impresa giustifica la deroga al principio di responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. ed il debitore può dunque conservare parte delle risorse generate dall’esercizio dell’attività d’impresa, onde assicurare una patrimonializzazione sufficiente e comunque porre condizioni adeguate a prevenire future situazioni di crisi.
Al debitore è richiesto di garantire ai creditori un trattamento economico più vantaggioso rispetto alla liquidazione del patrimonio (concordataria o fallimentare), che costituisce l’alternativa alla prosecuzione dell’attività. Il termine di paragone deve poi riferirsi alle ipotesi concretamente praticabili e non a tutte quelle in astratto percorribili, in quanto ciò richiederebbe uno sforzo incompatibile con la stretta tempistica dello stato di crisi.
Il Tribunale di Firenze ha rigettato l’opposizione e, rilevato che la proposta concordataria soddisfa il requisito del miglior soddisfacimento dei creditori rispetto all’alternativa liquidatoria, ha omologato il concordato.

Commento
La pronuncia in commento si segnala per il rilievo attribuito in motivazione al principio di cui all’art. 2740 c.c., ferma la migliore soddisfazione dei creditori rispetto allo scenario liquidatorio: il concordato preventivo è mezzo di attuazione della garanzia patrimoniale, ma questa va considerata in riferimento ai soli valori di liquidazione.
Ampliando la prospettiva, come ha osservato la dottrina più avvertita (Fabiani, “La residualità del dogma della responsabilità patrimoniale e la de-concorsualizzazione del concordato preventivo”), nell’angolo visuale della continuità aziendale il dogma della garanzia patrimoniale nel concorso dei creditori sul patrimonio deve essere ripensato. Secondo questa analisi, pienamente condivisibile, il punto di caduta è rappresentato dal valore del patrimonio effettivamente realizzabile nell’alternativa liquidatoria, ma le risorse generate dalla prosecuzione dell’attività possono essere distribuite secondo criteri che non realizzano rigidamente la par condicio ed anche a beneficio del debitore, a condizione che ciò garantisca il miglior soddisfacimento dei creditori: ciò considerato che il nuovo sistema delle proposte concorrenti di concordato consente ai creditori di contrastare la proposta del debitore e rende quindi contendibile e disponibile il surplus derivante dalla continuità.
Si prestano quindi ad essere rimeditati criticamente gli orientamenti che ancora si registrano con posizioni di netta chiusura, come in una recente pronuncia del Tribunale di Milano del 15 dicembre 2016, secondo cui «la prosecuzione dell’attività di impresa in sede concordataria non può comportare il venir meno della garanzia patrimoniale del debitore» e non è «consentito azzerare in sede concordataria il rispetto delle cause legittime di prelazione (art. 2741 c.c.), che è un corollario della responsabilità patrimoniale, principio che viene meno solo a seguito delle attività liquidatorie poste in essere in sede di vendite coattive».

 

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

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30/03/2017

La Corte di Cassazione (n. 4915 del 27 febbraio 2017) ha ribadito che il Tribunale può sindacare la «causa concreta» del concordato preventivo, interpretando in senso estensivo il criterio della assoluta, manifesta inettitudine del piano del debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati.

Il caso
Il Tribunale di Vibo Valentia ha dichiarato l’inammissibilità di un concordato preventivo a ragione del fatto che il piano e la relazione di attestazione avevano manifestato eccessivi profili di genericità, tali da far escludere la fattibilità della proposta, con particolare riferimento al momento esecutivo della prevista riorganizzazione con altre costituende società operanti anche in joint venture con un gruppo industriale internazionale.
Il Tribunale ha quindi dichiarato il fallimento, che è stato poi revocato dalla Corte d’Appello di Catanzaro a seguito di reclamo. È seguito il ricorso per cassazione. 

La questione
La pronuncia della Suprema Corte tratta la questione dell’ambito di possibile valutazione nel merito della proposta e del piano concordatari da parte dell’autorità giudiziaria, alla luce delle elaborazioni giurisprudenziali seguite alla nota decisione di Cass. SS.UU. n. 1521/2013.

La decisione della Corte
La Suprema Corte ha cassato la decisione della corte calabrese richiamando il noto insegnamento di Cass. SS.UU. n. 1521/2013 secondo cui:
(i) il controllo di fattibilità da parte del Tribunale non è escluso dall’attestazione del professionista, mentre spetta ai creditori la valutazione del merito e, quindi, della probabilità di successo del piano e dei rischi inerenti;
(ii) la valutazione della «effettiva realizzabilità della causa concreta» comporta che – per ammettere il debitore alla procedura – il Tribunale (non solo possa, ma) debba verificare la non manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati, nell’ambito di una proposta che risulti plausibile.
Nel caso di specie, la proposta e il piano corredati dalla relativa attestazione, che prevedevano una riorganizzazione societaria con nuove compagini non ancora esistenti e delle quali non erano neppure stati tratteggiati non solo i business plan, ma neppure le bozze degli atti costitutivi, sono stati giudicati talmente generici e incerti e, quindi, da ricadere nell’ambito della manifesta assoluta irrealizzabilità del piano.

Commento
L’individuazione nel caso di specie della «causa concreta» del concordato, dettato dalla Cass. SS.UU. n. 1521/2013, era stato meglio precisato da successive pronunce, in termini di «inidoneità della proposta, se emergente ‘prima facie’, a soddisfare in qualche misura» tutti i creditori (cfr. Cass. 4 maggio 2016, n. 8799) e di «assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati» (Cass. 9 agosto 2016, n. 16830).
Questi principi sono stati applicati dai giudici di merito in modo non uniforme.
Da un lato, secondo App. Torino 17 aprile 2014, il Tribunale deve limitarsi a constatare ciò che si può sicuramente escludere possa verificarsi, mentre non può addentrarsi in valutazioni in merito a ciò che può o meno verificarsi, per quanto le probabilità possano considerarsi ridotte o aleatorie nel merito.
Al contrario Trib. Pavia 14 ottobre 2016 ha ritenuto che la valutazione di «causa concreta» (in un caso di concordato con continuità aziendale «diretta») possa essere effettuata anche nel caso in cui il piano appaia non attuabile in termini di elevata probabilità. In senso analogo, in punto di inammissibilità della proposta condizionata ad eventi futuri, generici e incerti cfr. anche Trib. Treviso 1° giugno 2016.
Il tema destinato forse a rimanere irrisolto è quello dell’impossibilità di definire aprioristicamente i termini della manifesta irrealizzabilità del piano, in relazione all’apprezzamento del singolo caso concreto. Solo l’interpretazione più rigorosa sopra richiamata sembra effettivamente poter fornire un indirizzo netto rispetto ai termini della valutazione del Tribunale.
Con la decisione qui commentata la Cassazione sembra offrire un nuovo spunto, riconducendo la valutazione di fattibilità direttamente ad un profilo formale attinente alla formulazione del piano, per il caso in cui difettino sufficienti specificazioni in merito alle operazioni da svolgere da parte del debitore e di terzi soggetti coinvolti ed alle relative modalità attuative. Si tratta di criterio analogo a quello previsto per il sindacato, in termini di completezza ed esaustività, della relazione del professionista attestatore e che può quindi essere accolto. Il rischio è solo che ciò, da un lato, si possa tradurre in criteri troppo rigorosi dal punto di vista formale e, dall’altro, che sia così consentito al Tribunale di compiere una valutazione di merito in via «mediata», attraverso il contenuto del piano.

 

 

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1/10/2016

Il Tribunale di Pavia (14 ottobre 2016) nega l’omologazione del concordato approvato dai creditori ritenendo che il piano, alla luce delle verifiche del commissario, appare manifestamente inidoneo a perseguire il risanamento economico ed il riequilibrio finanziario dell’impresa.

Il caso
Una società immobiliare, a seguito dell’approvazione dei creditori, chiede l’omologazione di una proposta di concordato preventivo con continuità aziendale c.d. «diretta», secondo cui le risorse per soddisfare i creditori sono costituite da ricavi generati dalla prosecuzione dell’attività d’impresa.

Il Commissario Giudiziale nelle proprie relazioni ex art. 172 ed art. 180 l.fall. espone le serie criticità riscontrate circa la fattibilità della proposta e del piano di concordato. In particolare, l’andamento economico e finanziario della società durante la procedura concordataria si erano rivelate incompatibili con quanto preventivato dalla ricorrente e, ad una valutazione prognostica, lontane dalla concreta attuabilità successivamente all’omologa.

Le questioni

La questione riguarda i limiti delle valutazioni che il Tribunale può svolgere in sede di omologazione.
Secondo la giurisprudenza di legittimità, la valutazione sulla «fattibilità economica» compete ai creditori, purché adeguatamene informati, mentre compete al Tribunale la valutazione dei profili giuridici di ammissibilità della proposta e quindi di «fattibilità giuridica» della stessa.

Il tema riguarda in particolare la possibilità che il Tribunale – a fronte di una ritenuta non attuabilità dal punto di vista economico e finanziario della proposta e del piano concordatari – possa negare l’omologazione del concordato ritenendo che difetti la «causa concreta» del concordato, rientrante nel novero della «fattibilità giuridica».

La decisione del Tribunale
Il Tribunale, rilevato che la manifesta non attuabilità del piano concordatario fosse tale da vanificare in concreto la stessa causa del concordato con continuità aziendale, ha rigettato la domanda di omologazione. La motivazione del Tribunale può essere così sintetizzata:

  • il presupposto per l’omologazione del concordato con continuità aziendale «diretta» è l’idoneità del piano a consentire il risanamento e il recupero dell’equilibrio economico e finanziario del debitore mediante la prosecuzione dell’attività imprenditoriale;
  • il risanamento dell’impresa costituisce quindi la causa del negozio giuridico;
  • la verifica della fattibilità economica del piano spetta al Commissario Giudiziale, il quale dovrà fare riferimento anche alle risultanze dell’attività medio tempore svolta durante la procedura;
  • nella specie la società ricorrente aveva riportato in corso di procedura perdite gestionali tali da compromettere e rendere non verosimile la buona riuscita del piano, che si fondava su assunzioni aleatorie ed al di fuori della sfera di controllo dell’imprenditore;
  • la manifesta inidoneità del piano a conseguire in concreto la causa del concordato è suscettibile di apprezzamento da parte del Tribunale, anche in sede di omologazione, trattandosi di profilo di fattibilità giuridica e comporta, quale effetto, il diniego dell’omologazione.

Commento
La nota decisione della Cassazione a Sezioni Unite n. 1521 del 23 gennaio 2013 costituisce il leading case sui limiti del sindacato del Tribunale: in sede di giudizio di ammissibilità, revoca ed omologazione al Tribunale spetta il controllo di legittimità sulla fattibilità della proposta di concordato (c.d. «fattibilità giuridica») mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine alla probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti (c.d. «fattibilità economica»). Il controllo di legittimità si realizza mediante la verifica «dell’effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato» da intendersi come obiettivo specifico dipendente dal tipo di proposta, ma comunque finalizzato al superamento della crisi e ad assicurare un soddisfacimento, anche parziale, dei creditori chirografari.

La Cassazione ha in seguito meglio precisato che il Tribunale può riconoscere il difetto della «causa concreta» del concordato in caso di «inidoneità della proposta, se emergente ‘prima facie’, a soddisfare in qualche misura» tutti i creditori (cfr. Cass. 4 maggio 2016, n. 8799) e di «assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati» (Cass. 9 agosto 2016, n. 16830).

Il punto è quindi quello dei margini di effettiva valutazione delle circostanze del caso concreto al fine di poter escludere la «causa concreta» del concordato: il principio è che il Tribunale non può compiere alcun sindacato nel merito, perché «di fronte alla manifesta irrealizzabilità del piano, invero, non c’è da effettuare valutazioni» (Cass. 6 novembre 2013, n. 24970). Il Tribunale deve quindi limitarsi a constatare ciò che si può sicuramente escludere possa verificarsi, mentre non può addentrarsi in valutazioni in merito a ciò che può o meno verificarsi (così App. Torino 17 aprile 2014), per quanto le probabilità possano considerarsi ridotte o aleatorie nel merito.

Nel caso esaminato dal Tribunale di Pavia, dalla motivazione sembra emergere che si trattasse in realtà di un caso in cui si verteva in tema di limitatissima probabilità, piuttosto che di assoluta impossibilità di realizzazione delle previsioni del piano. Il caso non è molto dissimile da quello esaminato da Cass. n. 24970/2013: perdite gestionali significative, mancanza di impegni cogenti da parte delle banche per l’apporto di nuova finanza, mancanza di garanzie circa previste dismissioni di immobili, mancanza di copertura del fabbisogno concordatario nell’orizzonte temporale del piano sono tutti aspetti che la Corte aveva giudicato di «carattere valutativo».
Resta il fatto che la «manifesta irrealizzabilità» è comunque inerentemente una valutazione di merito piuttosto che giuridica ed è quindi soggetta ad ineliminabili margini di apprezzamento nel caso concreto.

 

 

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1/06/2015

Con il recentissimo decreto legge il Governo ha ulteriormente arricchito la disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti, consentendo al debitore di estendere l’accordo anche ai creditori bancari ed intermediari finanziari non aderenti, in due diversi contesti: a) gli accordi di moratoria temporanea nella pendenza delle trattative, e b) gli accordi veri e propri di definizione dell’esposizione debitoria.

L’ambito di applicabilità del nuovo art. 182-septies l.fall.

La nuova disciplina integrativa degli accordi di ristrutturazione dei debiti si applica esclusivamente:

  • ai casi in cui l’esposizione dell’imprenditore nei confronti di banche ed intermediari finanziari (che di seguito semplicemente menzioneremo come “banche”) sia superiore alla metà dell’indebitamento complessivo;
  • ai crediti ed ai rapporti giuridici di cui sono titolari le banche (sono espressamente fatti salvi i diritti degli altri creditori).

L’adesione “forzosa” dei creditori all’accordo di ristrutturazione dei debiti
La nuova disciplina consente al debitore – in sede di omologazione dell’accordo – di “forzare” l’adesione delle banche non aderenti all’accordo raggiunto con un’ampia maggioranza delle banche stesse, ricorrendo le seguenti condizioni:

  • le banche non aderenti siano inserite in una o più “categorie” di banche aventi posizione giuridica ed interessi economici omogenei;
  • le banche aderenti facenti parte della stessa “categoria” rappresentino almeno il 75% dei crediti della “categoria”;
  • le “categorie” siano individuate nell’accordo di ristrutturazione dei debiti;
  • le banche non aderenti siano state informate dell’avvio delle trattative e siano state messe in condizione di parteciparvi in buona fede;
  • le banche non aderenti abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, sui termini dell’accordo e sui suoi effetti;
  • che le trattative si siano svolte in buona fede;
  • il debitore abbia richiesto con il ricorso ex 182-bis l.fall., per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, che gli effetti dell’accordo siano estesi alle banche non aderenti.

Le “categorie” di creditori bancari dovranno essere individuate in base agli stessi criteri (è identica l’espressione “posizione giuridica ed interessi economici omogenei”) che presiedono da un decennio alla formazione delle classi di creditori nel concordato preventivo: si potrà quindi fare riferimento all’esperienza giurisprudenziale in tema.

Tuttavia, vi sono marcate differenze rispetto al concordato sotto altri aspetti. In primo luogo, non tutti i creditori bancari devono necessariamente essere ricompresi in una “categoria”, né le “categorie” devono essere formate sin dall’avvio delle trattative con le banche: la formazione delle “categorie” infatti può avvenire anche solo in sede di stipula definitiva dell’accordo e di domanda di omologazione. Una “categoria” potrà quindi essere individuata ex post in relazione alla specifica esigenza di “forzare” l’adesione di un determinato creditore bancario, e naturalmente dovrà essere convincentemente dimostrata l’omogeneità di interessi economici e di posizione giuridica.

Ulteriore differenza è che le “categorie”, essendo previste come condizione particolare dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, devono essere condivise con le banche aderenti e non rientrano quindi in un ambito di discrezionalità o di iniziativa esclusiva del debitore proponente.

Saranno quindi congiuntamente il debitore e le banche aderenti all’accordo a dover assumere la decisione stessa di “forzare” l’adesione delle banche minoritarie: è verosimile che ciò si verifichi nella fase finale delle trattative, quando si viene a creare una situazione di stallo che, fino ad oggi, ha visto il debitore costretto a ricorrere alla domanda di concordato preventivo, con risultati in genere più sfavorevoli sia per il debitore stesso che per tutti i creditori.

La nuova disciplina è quindi tale da modificare radicalmente l’equilibrio delle posizioni negoziali nell’ambito delle trattative per la definizione di un accordo di ristrutturazione dei debiti e potrà consentire una chance di successo in più ad una definizione concordata ed in bonis delle crisi aziendali.

Peraltro, non è affatto scontato che sia possibile “imporre” l’adesione a tutte le banche dissenzienti: spesso infatti la mancata adesione deriva proprio da situazioni di interesse disallineato e peculiare di alcune banche rispetto alle altre e potranno quindi darsi situazioni in cui non sarà affatto agevole dimostrare che esiste una “categoria” omogenea all’interno della quale il 75% dei crediti ha aderito all’accordo.
L’adesione “forzosa” della banca dissenziente in ogni caso produce (in deroga ai principi generali in materia contrattuale dettati dagli artt. 1372 e 1411 c.c.) gli stessi effetti dell’adesione volontaria, anche – per espressa previsione dell’art. 182-septies, secondo comma, ultimo periodo, l.fall. – ai fini del calcolo della quota del 60% dei crediti prevista come condizione di omologazione dell’accordo ai sensi dell’art. 182-bis l.fall.
Nel caso in cui il debitore intenda effettivamente estendere gli effetti dell’accordo ad alcune banche non aderenti, deve notificare a queste ultime il ricorso ai sensi dell’art. 182-bis l.fall. e la relativa documentazione: per ovvie ragioni di maggior tutela di questi creditori, solo la notificazione (e non la pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese) fa decorrere nei loro confronti il termine per l’opposizione all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione.

L’adesione “forzosa” dei creditori all’accordo di moratoria
Il legislatore è intervenuto inoltre ad integrare la disciplina della fase in cui si svolgono le trattative tra il debitore ed i creditori, offrendo uno strumento idoneo ad estendere anche alle banche non aderenti gli effetti di “una convenzione diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso una moratoria temporanea dei crediti nei confronti di una o più banche” (art. 182-septies, quarto comma, l.fall.).
L’estensione delle condizioni di moratoria non richiede l’intervento del Tribunale e si determina ricorrendo le seguenti condizioni:

  • le banche non aderenti siano state informate dell’avvio delle trattative e siano state messe in condizione di parteciparvi in buona fede (è da ritenere che ciò comporti – benché non sia espressamente previsto –­ che le banche non aderenti abbiano ricevuto complete ed aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore, sui termini della moratoria e sui suoi effetti);
  • le banche aderenti rappresentino almeno il 75% dei crediti bancari interessati dalla moratoria;
  • un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d), l.fall. attesti l’omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria.

Questa formulazione fa sorgere qualche incertezza. Non è richiesto che le banche dissenzienti siano inserite in una o più “categorie”, come parrebbe confermato anche dal fatto che l’omogeneità di posizione ed interessi che deve essere attestata dal professionista riguarda “i creditori interessati dalla moratoria” che quindi vengono considerati nel loro insieme. Sembra però così assai arduo che in concreto possa essere integrato il requisito dell’omogeneità di posizione ed interessi dei creditori bancari, posto che ogni volta in cui vi siano garanzie ipotecarie o pignoratizie il professionista non potrebbe mai attestare che vi sia una posizione giuridica assimilabile tra tutte le banche interessate. Potrebbe quindi forse prospettarsi un’interpretazione che anche in questo caso consenta di valutare l’omogeneità di posizione dei creditori all’interno di “categorie” distinte.
L’estensione di efficacia della moratoria è condizionata alla sola attestazione del professionista, ma trattandosi di effetto che deve prodursi nella sfera giuridica di soggetti terzi rispetto al debitore sembra in realtà ragionevole ritenere che sia necessaria anche la comunicazione alle banche non aderenti, a mezzo lettera raccomandata o PEC, come è previsto dall’art. 182-septies, quinto comma, l.fall. ai fini dell’opposizione da parte dei creditori a cui si estendono – senza il loro consenso – gli effetti della moratoria.
L’opposizione va proposta al Tribunale nel termine di 30 giorni dalla comunicazione. L’intervento dell’autorità giudiziaria è quindi previsto solo in via eventuale. Il Tribunale decide sulle opposizioni verificando la sussistenza delle condizioni di cui si è detto sopra: la formulazione della norma non chiarisce se il Tribunale possa esaminare nel merito il tema dell’omogeneità di posizione del creditore opponente rispetto agli altri aderenti alla moratoria, ma è ragionevole ritenere che sia così. Il decreto del Tribunale è impugnabile con reclamo alla Corte d’appello entro 15 giorni dalla comunicazione. È incerta la proponibilità del ricorso “straordinario” per cassazione ai sensi dell’art. 111, settimo comma, Cost. (i cui tempi di decisione sono comunque incompatibili in linea di fatto con le esigenze di definizione della moratoria): da un lato, si tratta di situazioni di diritto soggettivo, ma gli effetti temporanei della moratoria potrebbero escludere che siano integrati effetti decisori del decreto (e quindi gli estremi per il ricorso in cassazione).
L’estensione degli effetti della moratoria determina una situazione ben diversa da quelle disciplinate dall’art. 182-bis, sesto comma, l.fall. o dall’art. 161, sesto comma, l.fall., che consentono al debitore di ottenere il divieto di avvio o prosecuzione di azioni esecutive e cautelari dei creditori, oltre ad una serie ulteriore di effetti protettivi, a seguito del deposito della domanda di concordato “con riserva” oppure di una proposta di accordo di ristrutturazione, corredate dalla documentazione richiesta. Nel caso previsto dall’art. 182-septies, quarto comma ss., l.fall. infatti saranno estesi unicamente effetti negoziali relativi ai soli creditori bancari.

In proposito, l’ultimo comma precisa che non potranno comunque essere imposte:

  • l’esecuzione di nuove prestazioni ed in particolare l’erogazione di nuovi finanziamenti;
  • la concessione di affidamenti o il mantenimento della possibilità di utilizzare quelli esistenti.

Potrà invece essere esteso l’obbligo di consentire l’utilizzo di beni concessi in leasing.

L’entrata in vigore
La nuova disciplina è immediatamente applicabile:

  • alle domande di omologazione ex 182-bis l.fall. di accordi di ristrutturazione dei debiti depositate in cancelleria del Tribunale ed iscritte nel Registro delle imprese
  • alle attestazioni di cui all’art. 182-septies, quarto comma, l.fall. ai fini dell’estensione degli effetti degli accordi di moratoria, comunicate alle banche non aderenti

dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 83/2015, intervenuta con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale in data 27 giugno 2015.

 

 

 

 

Europe Must Go On 

The 60th anniversary of the Treaty of Rome sees the EU much changed from its early origins. We have moved from an economic community to a Union based on civil and human rights and the values common to the peoples of Europe. It has been, and is, a great success.

However it is clear that the Union is not without its troubles on this important anniversary. The Brexit negotiations are about to start. There are nationalist and decentralizing tendencies in many Member States and important elections in Germany and France. There are real problems of immigration and the absence of, or the uneven distribution of, economic growth.

These problems should not daunt us. Our fathers in the integration process faced greater problems. They sought to make peace and to make an institution to guarantee peace from the ashes of the most destructive of European wars.

What we must do is face up to our problems and resolve them. We have great shoulders to stand on. We have been given the evolving EU treaties, the Single Market, a strong Court of Justice in Luxembourg, good competition law, the rights of citizens, in other words a strong legal framework.

This is no time for faintheartedness. We must move on with courage and ensure that the Union is with us for more than another 60 years.

 

In questo numero, analizziamo una pronuncia del Consiglio di Stato secondo la quale non sarebbe necessaria la pubblicazione sulla Gazzetta UE dell’istanza di proroga di una concessione portuale. I terzi eventualmente interessati a presentare offerte concorrenti sarebbero garantiti, infatti, dalla possibilità di potersi preventivamente informare circa la scadenza della concessione e dalla istruttoria della Autorità Portuale (oggi Autorità di Sistema Portuale), che dovrà rispettare il principio dell’affidamento al soggetto che offre le «maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione».

Approfondiamo poi le differenze nel diritto italiano tra un contratto di trasporto e un contratto di appalto avente ad oggetto l’esecuzione di trasporti. È importante qualificare correttamente il tipo di rapporto e qui spieghiamo il perché.

Passiamo, poi, ad esaminare due recenti sentenze dei Tribunali Amministrativi Regionali. La prima decisione riguarda le possibili modalità di assentimento delle concessioni demaniali marittime. La seconda statuisce l’applicabilità del Codice dei Contratti Pubblici anche alla gestione degli interporti con le inevitabili conseguenze che brevemente ricordiamo.

Alla luce della prossima entrata in vigore della Convenzione IMO per il controllo e la gestione delle acque di zavorra, esaminiamo le prevedibili ripercussioni per il settore armatoriale. Uno dei problemi più rilevanti consiste nel fatto che, ad oggi, mancano chiare indicazioni di come rendere le navi compliant rispetto alla nuova normativa. Vi sono, poi, Stati che hanno normative più stringenti rispetto alla Convenzione IMO. Il rischio è quindi quello di investire in apparecchiature che potrebbero non essere ritenute idonee.

Una recente sentenza della Corte di Cassazione ci consente di fare un breve punto sul tema del mancato pagamento di un premio assicurativo e la conseguente sospensione della garanzia. La Suprema Corte, in particolare, afferma la sussistenza della copertura assicurativa qualora il sinistro si verifichi entro il «periodo di tolleranza», a prescindere dal pagamento della successiva rata di premio.

In materia aeroportuale, la Suprema Corte ha aperto le porte alla possibile configurazione di nuovi profili di responsabilità in capo all’ENAC, l’ente che sovraintende alla attività aereoportuale e della navigazione aerea in Italia, nel caso di inadeguata manutenzione della pista che abbia creato danno ad un aeromobile.

Infine, concludiamo con la consueta rassegna delle notizie dal mondo del lavoro marittimo e portuale. La notizia di maggior rilievo è il rinnovo, in Italia, del contratto collettivo nazionale dei dirigenti delle Agenzie Maritime, che ha portato un miglioramento della situazione corrente.

Ringraziamo i nostri colleghi dell’ufficio di Bruxelles per il loro consueto aggiornamento sulle azioni più significative delle istituzioni dell’UE adottate in materia di trasporti e di commercio intenzionale.

Troverete, infine, un primo elenco dei prossimi eventi previsti nelle nostre sedi di Milano e di Roma, oltre al consueto update sulle attività dello Studio nel bimestre passato.

Per la Cassazione non è fattibile il concordato se il piano non specifica le modalità di attuazione
La Corte di Cassazione (n. 4915 del 27 febbraio 2017) ha ribadito che il Tribunale può sindacare la «causa concreta» del concordato preventivo, interpretando in senso estensivo il criterio della assoluta, manifesta inettitudine del piano del debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati.

Spettano ai creditori tutte le risorse generate dalla prosecuzione dell’attività nel concordato con continuità aziendale ?

Il Tribunale di Firenze (2 novembre 2016) ha confermato che il debitore può conservare parte dell’attivo, in un’ottica di favore verso il risanamento dell’impresa ed in deroga ai principi della responsabilità patrimoniale.

Cram down ex art. 182-septies l.fall. se l’accordo è conveniente per la banca rispetto al fallimento

 La recente decisione del Tribunale di Padova (31 dicembre 2016) viene messa a raffronto con i pochi precedenti editi in tema di estensione degli effetti degli accordi di ristrutturazione dei debiti a creditori finanziari non aderenti.

Trade features significantly in this first edition of Across the EUniverse for the year 2017. It cannot be otherwise. US President Trump has said that he will change US trade policy building barriers to market access and forcing US companies to manufacture at home. China President Xi has said that China promotes barrier free trade so long as the barriers are in third countries (not in China). The EU is in the process of reforming its trade defence instruments and digesting how a post Brexit world will look.

This change in trade is evidence of wider change that is taking place around us and which is likely to continue into 2017. There will be federal elections in Germany and national elections in France. If Italy gets to change its electoral law there may well be an election in Italy. Will the forces that backed President Trump in the US win in the EU as well. The country most likely to change is the Netherlands, once a bastion of openness but now toying with the idea of giving the most votes to an anti-Islam party.

In this issue we look at the legal debate concerning an Italian exit from the Euro; a comparison between Trump and Xi approach on the concept of trade; some consequences of the excessive length of court proceeding; we also examine the advantages of the new italian “rent to buy” agreement; as well as the Multilateral Investment Court; an overview of the service sector; a further examination of the trade consequences of Brexit and finally the advantages or disadvantages of enhancing the bilateral framework between EU and US in the field of energy.

As we settle into 2017 the drama of Brexit and Trump seem to have eased somewhat. While the drama might have lifted it doesn’t mean that the complexities that these two phenomena have introduced and are introducing into the practice of law have gone away. In fact, the more we reflect on what needs to be done to achieve Brexit the less clear the situation is. This week President Trump will outline what he means by the Wall and taxes on imports of goods. From a WTO law point of view it can only be disruptive and even destructive. The drama might have gone but the work is only beginning. In this issue we have a range of contributions covering how the Russian constitutional court has reacted to the European Court of Human Rights rulings in favour of the owners of Yukos, the OECD’s review of its own bribery rules, the EU’s new proposed ePrivacy Regulation, how the European Court of Auditors confirms our understanding of the responsibilities and obligations of Port Authorities in relation to concessionaires. We explain the new Italian Save the Banks decree and show how the EU Commission has a strong role in every step of the process and look at how the Commission proposes disciplining insurance distribution agents.

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