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Nctm vanta una consolidata esperienza nell’ambito del diritto fallimentare e concorsuale in genere, delle procedure di ristrutturazione del debito, dei distressed investments e delle c.d. special opportunities.

Nctm assiste banche, investitori istituzionali, società italiane e gruppi multinazionali nelle diverse fasi della crisi dell’impresa e delle conseguenti procedure concorsuali, nonché in relazione a tutti i rilevanti aspetti fiscali ed ai contenziosi connessi a procedure concorsuali. Nctm assiste altresì gli organi delle procedure sia nei procedimenti giudiziali che nella gestione delle procedure stesse.

In particolare, Nctm vanta una considerevole esperienza nelle seguenti aree:

  • assistenza nell’elaborazione di progetti di turnaround, individuando gli strumenti più idonei per la soluzione della crisi;
  • assistenza nella predisposizione e negoziazione di piani di risanamento, accordi di ristrutturazione del debito, concordati preventivi e fallimentari, nonché in relazione a procedure di amministrazione straordinaria;
  • assistenza nelle acquisizioni di aziende, beni o crediti nel contesto delle liquidazioni degli attivi nelle procedure concorsuali;
  • assistenza per la tutela di posizioni creditorie nell’ambito delle procedure concorsuali e nei rapporti con gli organi delle procedure;
  • assistenza nell’ambito di giudizi instaurati dagli organi concorsuali, con particolare, ma non esclusivo, riguardo alle azioni revocatorie e di carattere risarcitorio connesse alla gestione dei rapporti con l’impresa insolvente prima del suo assoggettamento ad una procedura;
  • assistenza ad organi di procedure concorsuali sia nelle liti attive, sia nei giudizi che si svolgono all’interno della procedura, quali opposizioni allo stato passivo.
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30/03/2017

La recente decisione del Tribunale di Padova (31 dicembre 2016) viene messa a raffronto con i pochi precedenti editi in tema di estensione degli effetti degli accordi di ristrutturazione dei debiti a creditori finanziari non aderenti.

Il caso
Due società con un indebitamento prevalentemente nei confronti di banche e società di leasing hanno presentato congiuntamente domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, il quale prevede una moratoria biennale per il pagamento del capitale ed una rimodulazione degli interessi.
Le società debitrici hanno chiesto l’estensione dell’accordo nei confronti di una banca dissenziente, mentre accordi ad hoc per il rientro dall’esposizione sono stati raggiunti con altre banche non aderenti.

Le questioni
L’art. 182-septies l.fall. prevede che gli effetti di un accordo di ristrutturazione dei debiti raggiunto con altri creditori appartenenti ad una categoria omogenea e rappresentanti il 75% del valore dei crediti della categoria possano essere estesi a creditori finanziari non aderenti se, tra altri altre condizioni, possano risultare soddisfatti, in base all’accordo, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.
Diverse questioni restano di incerta soluzione, tra cui quelle del necessario inserimento di tutti i creditori finanziari in categorie omogenee, i criteri da seguire per la valutazione di convenienza dell’accordo per i creditori non aderenti, l’eventualità che siano stipulati accordi separati con alcuni creditori finanziari rispetto all’accordo soggetto ad omologazione e estensione.

La decisione
Il Tribunale di Padova ha omologato l’accordo ed ha esteso gli effetti alla banca non aderente, valutando che essa sarebbe stata soddisfatta in misura non inferiore rispetto all’alternativa rappresentata dalla liquidazione fallimentare del patrimonio immobiliare delle società debitrici.
Non si ponevano nella fattispecie particolari questioni in termini di omogeneità della categoria, posto che si trattava di creditori chirografari e di proposta uniforme, salvo che per il fatto che dalla motivazione emerge che con alcune banche non aderenti sono stati raggiunti accordi separati per il rientro dall’esposizione.

Commento
La giurisprudenza ha sinora fatto emergere solo sporadici casi di applicazione dell’art. 182-septies l.fall., a quasi due anni dall’introduzione della disposizione nel giugno 2015:

  1. a) una decisione del Tribunale di Milano del 16 febbraio 2016, dalla quale risulta che i creditori bancari erano stati suddivisi in tre categorie, anche se la banca non aderente vantava crediti appartenenti a due soltanto di esse;
  2. b) una decisione del Tribunale di Forlì del 5 maggio 2016, che si è soffermata sulla congruità della formazione della categoria di creditori garantiti, ritenuta non corretta a motivo del fatto di avere considerato a tal fine le sole garanzie reali su beni del debitore e non anche garanzie personali prestate da terzi. Il Tribunale ha comunque omologato l’accordo con estensione degli effetti alla banca non aderente ed opponente, dopo avere riformulato le categorie ed averne considerata una terza (non prevista dal debitore), giungendo alla conclusione del rispetto dei presupposti di legge.

Per quanto riguarda il criterio della convenienza dell’accordo per i creditori non aderenti, entrambe le decisioni sono allineate con quella del Tribunale di Padova, individuando l’alternativa nella liquidazione fallimentare. In merito alla classificazione di tutti i creditori finanziari in categorie omogenee, emerge dalla motivazione di entrambe le decisioni che ciò era stato in effetti previsto dal debitore, anche se la banca non aderente rientrava solo in alcune di esse. Su questo aspetto si deve confermare che non vi è alcuna necessità di integrale classificazione, come nel concordato, posto che (i) la legge lo richiede solo per quanto riguarda il requisito dell’adesione del 75% degli altri creditori appartenenti alla stessa categoria e (ii) per ogni altro aspetto l’accordo di ristrutturazione dei debiti può prevedere trattamenti differenziati per ciascun creditore che abbia aderito all’accordo. In un caso seguito dallo Studio, in cui l’omologazione è stata concessa dal Tribunale di Vicenza, le categorie sono state limitate alle banche aventi posizione ed interessi omogenei rispetto a quelle interessate dall’estensione ex art. 182-septies l.fall. (una peculiarità dell’accordo era anche di prevedere espressamente la facoltà di adesione successiva dei creditori che non lo avevano inizialmente sottoscritto).

Un aspetto messo in luce dalla decisione del Tribunale di Padova riguarda la stipulazione di accordi ad hoc con alcuni creditori finanziari, che il debitore scelga di non inserire nell’accordo di cui chiede l’omologazione. Potrebbe in effetti porsi in dubbio che tali creditori siano qualificabili come «non aderenti», posto che l’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.fall. può essere costituito anche da un fascio di accordi separati che il debitore consideri poi unitariamente dal punto di vista degli effetti ai fini dell’omologazione. L’unico limite ad una selezione da parte del debitore degli accordi in questo senso sembra peraltro potersi riconoscere solo nel caso in cui ciò abbia l’effetto di alterare i requisiti di legge per l’omologazione ovvero l’estensione ai non aderenti.

 

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@nctm.it

 

30/03/2017

Il Tribunale di Firenze (2 novembre 2016) ha confermato che il debitore può conservare parte dell’attivo, in un’ottica di favore verso il risanamento dell’impresa ed in deroga ai principi della responsabilità patrimoniale

Il caso
Una società ha presentato una domanda di concordato c.d «misto», fondato su una componente liquidatoria relativa al patrimonio non funzionale all’esercizio dell’impresa ed un’altra in continuità «diretta», con la conservazione dei beni sociali funzionali alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale.
Un creditore si è opposto all’omologazione del concordato, contestando l’insufficiente attribuzione ai creditori delle utilità generate dalla gestione dell’impresa.

La questione
Nella forma più comune di proposta di concordato, conformata secondo lo schema della cessione dei beni, tutto il patrimonio dell’imprenditore è destinato ai creditori nel rispetto delle cause legittime di prelazione. Il concordato con continuità aziendale, invece, non prevede la liquidazione dei beni, che vengono conservati dal debitore per generare con l’esercizio dell’attività di impresa i flussi futuri da attribuire ai creditori.

La decisione del Tribunale
Il Tribunale di Firenze ricorda innanzitutto che la giurisprudenza che ha escluso una destinazione solo parziale del patrimonio del debitore al soddisfacimento dei creditori – con riferimento al concordato di tipo liquidatorio ed in relazione al principio della responsabilità patrimoniale del debitore sancito dall’art. 2740 c.c. – ha richiamato proprio la possibilità che il debitore possa conformare la proposta alllo schema di cui all’art. 186-bis l.fall., il quale prevede la prosecuzione dell’attività d’impresa con possibile liquidazione dei beni a ciò non funzionali: nel concordato con continuità «diretta» il debitore non è quindi tenuto a liquidare tutto il proprio patrimonio, ma può conservare i beni necessari all’esercizio dell’attività di impresa.
Quanto al tema dell’attribuzione ai creditori di tutte le risorse generate dalla continuazione dell’attività, il Tribunale ricorda che il concordato con continuità aziendale è figura strutturalmente e funzionalmente ben distinta rispetto al concordato liquidatorio e costuisce una modalità di soddisfazione dei creditori che si attua in modo alternativo rispetto all’alienazione del patrimonio del debitore: la finalità perseguita dal legislatore di consentire il risanamento e la conservazione dell’impresa giustifica la deroga al principio di responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. ed il debitore può dunque conservare parte delle risorse generate dall’esercizio dell’attività d’impresa, onde assicurare una patrimonializzazione sufficiente e comunque porre condizioni adeguate a prevenire future situazioni di crisi.
Al debitore è richiesto di garantire ai creditori un trattamento economico più vantaggioso rispetto alla liquidazione del patrimonio (concordataria o fallimentare), che costituisce l’alternativa alla prosecuzione dell’attività. Il termine di paragone deve poi riferirsi alle ipotesi concretamente praticabili e non a tutte quelle in astratto percorribili, in quanto ciò richiederebbe uno sforzo incompatibile con la stretta tempistica dello stato di crisi.
Il Tribunale di Firenze ha rigettato l’opposizione e, rilevato che la proposta concordataria soddisfa il requisito del miglior soddisfacimento dei creditori rispetto all’alternativa liquidatoria, ha omologato il concordato.

Commento
La pronuncia in commento si segnala per il rilievo attribuito in motivazione al principio di cui all’art. 2740 c.c., ferma la migliore soddisfazione dei creditori rispetto allo scenario liquidatorio: il concordato preventivo è mezzo di attuazione della garanzia patrimoniale, ma questa va considerata in riferimento ai soli valori di liquidazione.
Ampliando la prospettiva, come ha osservato la dottrina più avvertita (Fabiani, “La residualità del dogma della responsabilità patrimoniale e la de-concorsualizzazione del concordato preventivo”), nell’angolo visuale della continuità aziendale il dogma della garanzia patrimoniale nel concorso dei creditori sul patrimonio deve essere ripensato. Secondo questa analisi, pienamente condivisibile, il punto di caduta è rappresentato dal valore del patrimonio effettivamente realizzabile nell’alternativa liquidatoria, ma le risorse generate dalla prosecuzione dell’attività possono essere distribuite secondo criteri che non realizzano rigidamente la par condicio ed anche a beneficio del debitore, a condizione che ciò garantisca il miglior soddisfacimento dei creditori: ciò considerato che il nuovo sistema delle proposte concorrenti di concordato consente ai creditori di contrastare la proposta del debitore e rende quindi contendibile e disponibile il surplus derivante dalla continuità.
Si prestano quindi ad essere rimeditati criticamente gli orientamenti che ancora si registrano con posizioni di netta chiusura, come in una recente pronuncia del Tribunale di Milano del 15 dicembre 2016, secondo cui «la prosecuzione dell’attività di impresa in sede concordataria non può comportare il venir meno della garanzia patrimoniale del debitore» e non è «consentito azzerare in sede concordataria il rispetto delle cause legittime di prelazione (art. 2741 c.c.), che è un corollario della responsabilità patrimoniale, principio che viene meno solo a seguito delle attività liquidatorie poste in essere in sede di vendite coattive».

 

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@nctm.it

30/03/2017

La Corte di Cassazione (n. 4915 del 27 febbraio 2017) ha ribadito che il Tribunale può sindacare la «causa concreta» del concordato preventivo, interpretando in senso estensivo il criterio della assoluta, manifesta inettitudine del piano del debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati.

Il caso
Il Tribunale di Vibo Valentia ha dichiarato l’inammissibilità di un concordato preventivo a ragione del fatto che il piano e la relazione di attestazione avevano manifestato eccessivi profili di genericità, tali da far escludere la fattibilità della proposta, con particolare riferimento al momento esecutivo della prevista riorganizzazione con altre costituende società operanti anche in joint venture con un gruppo industriale internazionale.
Il Tribunale ha quindi dichiarato il fallimento, che è stato poi revocato dalla Corte d’Appello di Catanzaro a seguito di reclamo. È seguito il ricorso per cassazione. 

La questione
La pronuncia della Suprema Corte tratta la questione dell’ambito di possibile valutazione nel merito della proposta e del piano concordatari da parte dell’autorità giudiziaria, alla luce delle elaborazioni giurisprudenziali seguite alla nota decisione di Cass. SS.UU. n. 1521/2013.

La decisione della Corte
La Suprema Corte ha cassato la decisione della corte calabrese richiamando il noto insegnamento di Cass. SS.UU. n. 1521/2013 secondo cui:
(i) il controllo di fattibilità da parte del Tribunale non è escluso dall’attestazione del professionista, mentre spetta ai creditori la valutazione del merito e, quindi, della probabilità di successo del piano e dei rischi inerenti;
(ii) la valutazione della «effettiva realizzabilità della causa concreta» comporta che – per ammettere il debitore alla procedura – il Tribunale (non solo possa, ma) debba verificare la non manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati, nell’ambito di una proposta che risulti plausibile.
Nel caso di specie, la proposta e il piano corredati dalla relativa attestazione, che prevedevano una riorganizzazione societaria con nuove compagini non ancora esistenti e delle quali non erano neppure stati tratteggiati non solo i business plan, ma neppure le bozze degli atti costitutivi, sono stati giudicati talmente generici e incerti e, quindi, da ricadere nell’ambito della manifesta assoluta irrealizzabilità del piano.

Commento
L’individuazione nel caso di specie della «causa concreta» del concordato, dettato dalla Cass. SS.UU. n. 1521/2013, era stato meglio precisato da successive pronunce, in termini di «inidoneità della proposta, se emergente ‘prima facie’, a soddisfare in qualche misura» tutti i creditori (cfr. Cass. 4 maggio 2016, n. 8799) e di «assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati» (Cass. 9 agosto 2016, n. 16830).
Questi principi sono stati applicati dai giudici di merito in modo non uniforme.
Da un lato, secondo App. Torino 17 aprile 2014, il Tribunale deve limitarsi a constatare ciò che si può sicuramente escludere possa verificarsi, mentre non può addentrarsi in valutazioni in merito a ciò che può o meno verificarsi, per quanto le probabilità possano considerarsi ridotte o aleatorie nel merito.
Al contrario Trib. Pavia 14 ottobre 2016 ha ritenuto che la valutazione di «causa concreta» (in un caso di concordato con continuità aziendale «diretta») possa essere effettuata anche nel caso in cui il piano appaia non attuabile in termini di elevata probabilità. In senso analogo, in punto di inammissibilità della proposta condizionata ad eventi futuri, generici e incerti cfr. anche Trib. Treviso 1° giugno 2016.
Il tema destinato forse a rimanere irrisolto è quello dell’impossibilità di definire aprioristicamente i termini della manifesta irrealizzabilità del piano, in relazione all’apprezzamento del singolo caso concreto. Solo l’interpretazione più rigorosa sopra richiamata sembra effettivamente poter fornire un indirizzo netto rispetto ai termini della valutazione del Tribunale.
Con la decisione qui commentata la Cassazione sembra offrire un nuovo spunto, riconducendo la valutazione di fattibilità direttamente ad un profilo formale attinente alla formulazione del piano, per il caso in cui difettino sufficienti specificazioni in merito alle operazioni da svolgere da parte del debitore e di terzi soggetti coinvolti ed alle relative modalità attuative. Si tratta di criterio analogo a quello previsto per il sindacato, in termini di completezza ed esaustività, della relazione del professionista attestatore e che può quindi essere accolto. Il rischio è solo che ciò, da un lato, si possa tradurre in criteri troppo rigorosi dal punto di vista formale e, dall’altro, che sia così consentito al Tribunale di compiere una valutazione di merito in via «mediata», attraverso il contenuto del piano.

 

 

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10/12/2016

Il Tribunale di Milano (29 settembre 2016) conferma l’interpretazione secondo cui il concordato deve essere risolto in conseguenza del solo fatto oggettivo dell’inadempimento che non sia di “scarsa importanza” ai sensi del secondo comma dell’art. 186 l.f.

 

Il caso

Due creditori hanno presentato separati ricorsi al tribunale, deducendo l’inadempimento del debitore agli obblighi assunti con la proposta di concordato con cessione dei beni, stante la mancata esecuzione dei pagamenti nei termini previsti dal piano concordatario di cessione dei beni e nel decreto di omologa. I ricorrenti hanno rilevato che, secondo gli stessi liquidatori giudiziali, non sussistevano prospettive di soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati nè, tanto meno, di quelli chirografari.

I creditori hanno quindi chiesto la risoluzione del concordato ex art. 186 l.f. e, conseguentemente, il fallimento della società.

Il debitore ha chiesto il rigetto delle domande ed ha dedotto di avere provveduto a quanto nella propria disponibilità con la consegna dei beni ai liquidatori giudiziali, mentre l’inadempimento era dipeso dal mancato rispetto di obblighi di acquisto di beni da parte di terzi.

 

La questione

Secondo i principi civilistici in tema di responsabilità del debitore per i danni e di risoluzione del contratto (art.. 1218, 1453 e 1455 c.c.) devono ricorrere i presupposti dell’imputabilità dell’inadempimento, della rilevanza dello stesso e del nesso di causalità rispetto al comportamento del debitore.

La disciplina concorsuale della risoluzione del concordato di cui all’art. 186 l.f. fa invece riferimento unicamente alla non “scarsa importanza” dell’inadempimento.

 

La decisione del Tribunale

Il Tribunale di Milano ha accolto la domanda di risoluzione del concordato, affermando che l’inadempimento del concordato rileva come dato oggettivo, indipendentemente dell’imputabilità al debitore e che non rileva coneguentemente neppure il nesso di causalità tra il comportamento del debitore e l’inadempimento agli obblighi concordatari. Diversamente ragionando, osserva il Tribunale, non sarebbe mai possibile risolvere il concordato preventivo con cessione dei beni, posto che l’esecuzione non è mai rimessa al debitore, bensì ad un liquidatore giudiziale che agisce quale mandatario dei creditori.

 

Commento

La pronuncia del Tribunale di Milano si pone in linea di continuità con un orientamento tradizionale, recentemente riaffermato dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 4 marzo 2015, n. 4398) e di merito (cfr., ad esempio, Trib. Modena, 11 giugno 2014 e Trib. Firenze, 25 settembre 2013). Anche nell’attuale disciplina del concordato preventivo, successivamente alle riforme che dal 2005 in poi hanno conferito maggiore rilievo agli aspetti negoziali dell’istituto, ciò che rileva quindi è l’adempimento della proposta dal punto di vista del creditore che deve ricevere il pagamento, piuttosto che dal punto di vista del debitore che deve porre in essere quanto nella sua disponibilità.

Il profilo che emerge dalla decisione riguarda piuttosto il fatto che il Tribunale si è pronunciato in una situazione in cui non si era ancora esaurita l’attuazione del piano, benché fosse ormai da tempo decorso il termine biennale previsto dalla proposta. È stata quindi assunta una valutazione previsionale del risultato finale della liquidazione, che ha consentito al Tribunale di concludere che il concordato è “venuto meno alla sua funzione, in quanto […] le somme ricavabili dalla liquidazione dei beni ceduti si rivelino insufficienti […] a soddisfare, anche in minima parte, i creditori chirografari e, integralmente, i creditori privilegiati”.

A quest’ultimo proposito, va ricordato che il concordato con cessione dei beni – prima dell’ultima riforma del 2015 – non prevedeva una percentuale minima di soddisfacimento dei creditori chirografari, che assumevano quindi il rischio del risultato effettivo della liquidazione, salvo che – come nel caso di specie – nessun riparto ai chirografari fosse possibile.

 

 

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10/12/2016

Il Tribunale di Pavia (14 ottobre 2016) nega l’omologazione del concordato approvato dai creditori ritenendo che il piano, alla luce delle verifiche del commissario, appare manifestamente inidoneo a perseguire il risanamento economico ed il riequilibrio finanziario dell’impresa

Il caso
Una società immobiliare, a seguito dell’approvazione dei creditori, chiede l’omologazione di una proposta di concordato preventivo con continuità aziendale c.d. «diretta», secondo cui le risorse per soddisfare i creditori sono costituite da ricavi generati dalla prosecuzione dell’attività d’impresa. Il Commissario Giudiziale nelle proprie relazioni ex art. 172 ed art. 180 l.fall. espone le serie criticità riscontrate circa la fattibilità della proposta e del piano di concordato. In particolare, l’andamento economico e finanziario della società durante la procedura concordataria si erano rivelate incompatibili con quanto preventivato dalla ricorrente e, ad una valutazione prognostica, lontane dalla concreta attuabilità successivamente all’omologa.

Le questioni
La questione riguarda i limiti delle valutazioni che il Tribunale può svolgere in sede di omologazione. Secondo la giurisprudenza di legittimità, la valutazione sulla «fattibilità economica» compete ai creditori, purché adeguatamene informati, mentre compete al Tribunale la valutazione dei profili giuridici di ammissibilità della proposta e quindi di «fattibilità giuridica» della stessa. Il tema riguarda in particolare la possibilità che il Tribunale – a fronte di una ritenuta non attuabilità dal punto di vista economico e finanziario della proposta e del piano concordatari – possa negare l’omologazione del concordato ritenendo che difetti la «causa concreta» del concordato, rientrante nel novero della «fattibilità giuridica».

La decisione del Tribunale

Il Tribunale, rilevato che la manifesta non attuabilità del piano concordatario fosse tale da vanificare in concreto la stessa causa del concordato con continuità aziendale, ha rigettato la domanda di omologazione. La motivazione del Tribunale può essere così sintetizzata:

  • il presupposto per l’omologazione del concordato con continuità aziendale «diretta» è l’idoneità del piano a consentire il risanamento e il recupero dell’equilibrio economico e finanziario del debitore mediante la prosecuzione dell’attività imprenditoriale;
  • il risanamento dell’impresa costituisce quindi la causa del negozio giuridico;
  • la verifica della fattibilità economica del piano spetta al Commissario Giudiziale, il quale dovrà fare riferimento anche alle risultanze dell’attività medio tempore svolta durante la procedura;
  • nella specie la società ricorrente aveva riportato in corso di procedura perdite gestionali tali da compromettere e rendere non verosimile la buona riuscita del piano, che si fondava su assunzioni aleatorie ed al di fuori della sfera di controllo dell’imprenditore;
  • la manifesta inidoneità del piano a conseguire in concreto la causa del concordato è suscettibile di apprezzamento da parte del Tribunale, anche in sede di omologazione, trattandosi di profilo di fattibilità giuridica e comporta, quale effetto, il diniego dell’omologazione.

Commento
La nota decisione della Cassazione a Sezioni Unite n. 1521 del 23 gennaio 2013 costituisce il leading case sui limiti del sindacato del Tribunale: in sede di giudizio di ammissibilità, revoca ed omologazione al Tribunale spetta il controllo di legittimità sulla fattibilità della proposta di concordato (c.d. «fattibilità giuridica») mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine alla probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti (c.d. «fattibilità economica»). Il controllo di legittimità si realizza mediante la verifica «dell’effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato» da intendersi come obiettivo specifico dipendente dal tipo di proposta, ma comunque finalizzato al superamento della crisi e ad assicurare un soddisfacimento, anche parziale, dei creditori chirografari. La Cassazione ha in seguito meglio precisato che il Tribunale può riconoscere il difetto della «causa concreta» del concordato in caso di «inidoneità della proposta, se emergente ‘prima facie’, a soddisfare in qualche misura» tutti i creditori (cfr. Cass. 4 maggio 2016, n. 8799) e di «assoluta, manifesta inettitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati» (Cass. 9 agosto 2016, n. 16830). Il punto è quindi quello dei margini di effettiva valutazione delle circostanze del caso concreto al fine di poter escludere la «causa concreta» del concordato: il principio è che il Tribunale non può compiere alcun sindacato nel merito, perché «di fronte alla manifesta irrealizzabilità del piano, invero, non c’è da effettuare valutazioni» (Cass. 6 novembre 2013, n. 24970). Il Tribunale deve quindi limitarsi a constatare ciò che si può sicuramente escludere possa verificarsi, mentre non può addentrarsi in valutazioni in merito a ciò che può o meno verificarsi (così App. Torino 17 aprile 2014), per quanto le probabilità possano considerarsi ridotte o aleatorie nel merito.
Nel caso esaminato dal Tribunale di Pavia, dalla motivazione sembra emergere che si trattasse in realtà di un caso in cui si verteva in tema di limitatissima probabilità, piuttosto che di assoluta impossibilità di realizzazione delle previsioni del piano. Il caso non è molto dissimile da quello esaminato da Cass. n. 24970/2013: perdite gestionali significative, mancanza di impegni cogenti da parte delle banche per l’apporto di nuova finanza, mancanza di garanzie circa previste dismissioni di immobili, mancanza di copertura del fabbisogno concordatario nell’orizzonte temporale del piano sono tutti aspetti che la Corte aveva giudicato di «carattere valutativo».
Resta il fatto che la «manifesta irrealizzabilità» è comunque inerentemente una valutazione di merito piuttosto che giuridica ed è quindi soggetta ad ineliminabili margini di apprezzamento nel caso concreto.

 

 

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Cause di ineleggibilità e decadenza del sindaco professionista in uno studio associato
Ai sensi dell’art. 2399, lett. c), c.c. è ineleggibile, e se eletto decade dall’ufficio, il sindaco che intrattiene con la società o sue controllate rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza. Ci si interroga se il caso in cui il sindaco sia parte di uno studio associato che presta attività di consulenza alla medesima società integri l’ipotesi prevista dalla legge. Sebbene il quesito sia risolto tendenzialmente in senso affermativo, permangono tuttavia dubbi circa i criteri adottati dalla Corte di Cassazione al fine di determinare i casi in cui, concretamente, l’indipendenza del sindaco possa dirsi compromessa.

La portata della delega gestoria nelle s.r.l.: contenuto e limiti
La Suprema Corte, con sentenza n. 25085 del 7 dicembre 2016, ha riconosciuto la legittimità di una delega di gestione di carattere generale, da parte del consiglio di amministrazione a favore di singoli consiglieri delegati con esercizio disgiunto dei poteri, nella misura in cui la stessa non sia diretta ad escludere l’esercizio di un concorrente potere di gestione da parte dell’organo collegiale amministrativo.

Trattamento di dati per finalità di marketing: la tutela delle persone giuridiche
Il Garante per la Protezione dei Dati Personali, con provvedimento n. 4 del 12 gennaio 2017, ha precisato la disciplina relativa al trattamento di dati personali per finalità di marketing, dichiarando illegittimo sia  il trattamento di dati raccolti per il tramite di moduli presenti all’interno dei siti internet delle società sia il trattamento di dati (i.e. le utenze telefoniche) autonomamente reperiti sul web.

La responsabilità amministrativa degli enti ex d.lgs. n. 231/2001 all’interno dei gruppi di imprese
È ammissibile una responsabilità, ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, della società capogruppo per reati commessi nell’ambito delle attività svolte dalle società da essa controllate a condizione che a) il soggetto che agisce per conto della holding concorra con il soggetto che commette il reato per  conto  della persona giuridica controllata; e che b) possa ritenersi che la holding abbia ricevuto un concreto vantaggio o perseguito un effettivo interesse a mezzo del reato commesso nell’ambito dell’attività svolta dalla società controllata.

Considerazioni in merito alla rinunciabilità dell’effetto risolutorio della diffida ad adempiere
La sentenza della Corte di Cassazione, sez. II, n. 4205 del 3 marzo 2016 offre l’opportunità per dare brevemente conto delle diverse posizioni di giurisprudenza e dottrina in materia di rinunciabilità dell’effetto risolutorio della diffida ad adempiere.

La responsabilità degli amministratori non operativi e il dovere di agire in modo informato
La responsabilità degli amministratori privi di deleghe operative, alla luce della sentenza della Corte di Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2016, n. 17441 in commento, non può discendere da una generica condotta di omessa vigilanza – tale da essere identificata nei fatti come una responsabilità oggettiva – ma deve essere ricondotta alla violazione del dovere di agire informati, sia sulla base delle informazioni che devono essere rilasciate da parte degli amministratori operativi, sia sulla base delle informazioni che gli amministratori non operativi possono acquisire di propria iniziativa. L’individuazione dei presupposti della responsabilità degli amministratori deleganti si inquadra, pertanto, in un discorso che valorizza la differenziazione dei doveri imposti agli amministratori delegati e quelli tipici degli amministratori non esecutivi.

 

Patti parasociali di rinuncia preventiva all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori
Con sentenza 28 settembre 2015, n. 19193, la sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Roma, nell’affrontare il tema della rinuncia pattizia all’azione di responsabilità verso gli amministratori di una società, ha affermato la validità delle clausole dei patti parasociali, con le quali i soci “entranti” si impegnano a non esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori “uscenti” o comunque a non votare favorevolmente in assemblea.

La Suprema Corte cambia orientamento: invalido il contratto bancario e finanziario firmato dal solo cliente
La Suprema Corte torna sulla questione della validità dei contratti c.d. monofirma, ossia della copia del contratti bancari e finanziari conservati negli archivi della banca recanti la sola sottoscrizione del cliente e privi invece della firma dell’istituto di credito, affermando che detti contratti sono nulli e, come tali, inopponibili al correntista.

Acquisto di quote di s.n.c.: l’errore sul valore della partecipazione può essere fondatamente dedotto come errore essenziale?
Il Tribunale di Milano ha affermato che di regola – anche con riferimento alle compravendite di quote di s.n.c. – l’accoglimento della domanda di annullamento del contratto per errore essenziale non può prescindere dall’esistenza nel contratto di una esplicita garanzia circa il valore del patrimonio e la qualità dei beni della società (garanzia che nella concreta fattispecie, a giudizio del Tribunale, mancava). 

Le nuova disciplina del giudizio davanti alla Corte di cassazione (D.L. 168/2016, convertito dalla L. 197/2016)
Con un nuovo intervento di fine estate, il legislatore è intervenuto ancora una volta in via d’urgenza sulla disciplina del codice di procedura civile, in particolare sulla disciplina del giudizio davanti alla Corte di cassazione: il 31 agosto 2016 è stato infatti pubblicato il decreto legge 168/2016, recante “Misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione e per l’efficienza degli uffici giudiziari” (“D.L. 168/2016”).

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla qualificazione e l’impugnazione del lodo non definitivo e del lodo parziale
Lodo che decide parzialmente il merito della controversia, immediatamente impugnabile a norma dell’art. 827 c.p.c., comma 3, è sia quello di condanna generica ex art. 278 c.p.c. sia quello che decide una o alcune delle domande proposte senza definire l’intero giudizio, non essendo immediatamente impugnabili i lodi che decidono questioni pregiudiziali o preliminari.

Europe Must Go On 

The 60th anniversary of the Treaty of Rome sees the EU much changed from its early origins. We have moved from an economic community to a Union based on civil and human rights and the values common to the peoples of Europe. It has been, and is, a great success.

However it is clear that the Union is not without its troubles on this important anniversary. The Brexit negotiations are about to start. There are nationalist and decentralizing tendencies in many Member States and important elections in Germany and France. There are real problems of immigration and the absence of, or the uneven distribution of, economic growth.

These problems should not daunt us. Our fathers in the integration process faced greater problems. They sought to make peace and to make an institution to guarantee peace from the ashes of the most destructive of European wars.

What we must do is face up to our problems and resolve them. We have great shoulders to stand on. We have been given the evolving EU treaties, the Single Market, a strong Court of Justice in Luxembourg, good competition law, the rights of citizens, in other words a strong legal framework.

This is no time for faintheartedness. We must move on with courage and ensure that the Union is with us for more than another 60 years.

 

In questo numero, analizziamo una pronuncia del Consiglio di Stato secondo la quale non sarebbe necessaria la pubblicazione sulla Gazzetta UE dell’istanza di proroga di una concessione portuale. I terzi eventualmente interessati a presentare offerte concorrenti sarebbero garantiti, infatti, dalla possibilità di potersi preventivamente informare circa la scadenza della concessione e dalla istruttoria della Autorità Portuale (oggi Autorità di Sistema Portuale), che dovrà rispettare il principio dell’affidamento al soggetto che offre le «maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione».

Approfondiamo poi le differenze nel diritto italiano tra un contratto di trasporto e un contratto di appalto avente ad oggetto l’esecuzione di trasporti. È importante qualificare correttamente il tipo di rapporto e qui spieghiamo il perché.

Passiamo, poi, ad esaminare due recenti sentenze dei Tribunali Amministrativi Regionali. La prima decisione riguarda le possibili modalità di assentimento delle concessioni demaniali marittime. La seconda statuisce l’applicabilità del Codice dei Contratti Pubblici anche alla gestione degli interporti con le inevitabili conseguenze che brevemente ricordiamo.

Alla luce della prossima entrata in vigore della Convenzione IMO per il controllo e la gestione delle acque di zavorra, esaminiamo le prevedibili ripercussioni per il settore armatoriale. Uno dei problemi più rilevanti consiste nel fatto che, ad oggi, mancano chiare indicazioni di come rendere le navi compliant rispetto alla nuova normativa. Vi sono, poi, Stati che hanno normative più stringenti rispetto alla Convenzione IMO. Il rischio è quindi quello di investire in apparecchiature che potrebbero non essere ritenute idonee.

Una recente sentenza della Corte di Cassazione ci consente di fare un breve punto sul tema del mancato pagamento di un premio assicurativo e la conseguente sospensione della garanzia. La Suprema Corte, in particolare, afferma la sussistenza della copertura assicurativa qualora il sinistro si verifichi entro il «periodo di tolleranza», a prescindere dal pagamento della successiva rata di premio.

In materia aeroportuale, la Suprema Corte ha aperto le porte alla possibile configurazione di nuovi profili di responsabilità in capo all’ENAC, l’ente che sovraintende alla attività aereoportuale e della navigazione aerea in Italia, nel caso di inadeguata manutenzione della pista che abbia creato danno ad un aeromobile.

Infine, concludiamo con la consueta rassegna delle notizie dal mondo del lavoro marittimo e portuale. La notizia di maggior rilievo è il rinnovo, in Italia, del contratto collettivo nazionale dei dirigenti delle Agenzie Maritime, che ha portato un miglioramento della situazione corrente.

Ringraziamo i nostri colleghi dell’ufficio di Bruxelles per il loro consueto aggiornamento sulle azioni più significative delle istituzioni dell’UE adottate in materia di trasporti e di commercio intenzionale.

Troverete, infine, un primo elenco dei prossimi eventi previsti nelle nostre sedi di Milano e di Roma, oltre al consueto update sulle attività dello Studio nel bimestre passato.

Per la Cassazione non è fattibile il concordato se il piano non specifica le modalità di attuazione
La Corte di Cassazione (n. 4915 del 27 febbraio 2017) ha ribadito che il Tribunale può sindacare la «causa concreta» del concordato preventivo, interpretando in senso estensivo il criterio della assoluta, manifesta inettitudine del piano del debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati.

Spettano ai creditori tutte le risorse generate dalla prosecuzione dell’attività nel concordato con continuità aziendale ?

Il Tribunale di Firenze (2 novembre 2016) ha confermato che il debitore può conservare parte dell’attivo, in un’ottica di favore verso il risanamento dell’impresa ed in deroga ai principi della responsabilità patrimoniale.

Cram down ex art. 182-septies l.fall. se l’accordo è conveniente per la banca rispetto al fallimento

 La recente decisione del Tribunale di Padova (31 dicembre 2016) viene messa a raffronto con i pochi precedenti editi in tema di estensione degli effetti degli accordi di ristrutturazione dei debiti a creditori finanziari non aderenti.

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