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30/05/2016
Restructuring & Turnaround

Gli effetti del fallimento risalgono alla domanda di concordato anche se vi è un intervallo tra le due procedure

La Corte di Cassazione (29 marzo 2016, n. 6045) ha stabilito che si applica la retrodatazione del periodo sospetto della revocatoria alla domanda di concordato, quando il fallimento successivo è dichiarato a distanza di tempo, purché sia manifestazione di un’unica situazione di crisi

Il caso
Una banca ha chiesto l’ammissione al passivo al privilegio del proprio credito sul fondamento di ipoteca costituita nel periodo sospetto anteriore alla domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo,  che non si era poi conclusa ed era conseguito dopo un certo periodo il fallimento. Tanto il Giudice Delegato quanto il Tribunale pronunciatosi in sede di opposizione allo stato passivo hanno negato il privilegio trattandosi di ipoteca revocabile. La banca ha quindi proposto ricorso per cassazione.

Le questioni
L’art. 69-bis l.fall. prevede che “nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segue la dichiarazione di fallimento” il periodo sospetto delle azioni revocatorie decorra dalla domanda di concordato, anziché dalla dichiarazione di fallimento. La banca ha sostenuto che – non essendo stato dichiarato il fallimento contestualmente alla chiusura del concordato – non trovava applicazione l’art. 69-bis l.fall. ed il periodo sospetto ex art. 67 l.fall. non poteva computarsi dalla domanda di concordato, con la conseguenza che la garanzia avrebbe ormai dovuto ritenersi consolidata nel fallimento.

La decisione
La Suprema Corte, condividendo la pronuncia del Tribunale, ha escluso la natura privilegiata del credito, ritenendo non consolidata e revocabile ex art. 67 l.fall. l’ipoteca: e ciò in quanto, in presenza di procedure conseguenti il termine a ritroso per l’esercizio della revocatoria decorre dalla prima, non essendo i due procedimenti distinguibili in ragione dello stato di insolvenza (presupposto di entrambi) quanto piuttosto in relazione al giudizio di reversibilità o meno della crisi d’impresa. Nella fattispecie, quindi, dovendo il termine di cui all’art. 67 l.fall. essere computato (non dalla data di ammissione al concordato, ma) dalla data di pubblicazione della domanda, la garanzia ipotecaria, iscritta nel periodo sospetto, non poteva ritenersi consolidata. Secondo la Suprema Corte, l’unitarietà della procedura non viene meno là dove sussista un intervallo temporale nella successione dei procedimenti, dovendosi ascrivere entrambi al medesimo dissesto.

Commento
Il principio della consecuzione di procedure al fine della conservazione o retrodatazione degli effetti della procedura “minore” rispetto al fallimento ha origine risalente – come noto – nella consolidata giurisprudenza anteriore alla stagione delle riforme inaugurata nel 2005.
Le riforme hanno recepito il principio della consecuzione di procedure, traducendolo in specifiche norme positive. Le finalità perseguite dalla precedente giurisprudenza erano tra altre quelle di (i) far retroagire il periodo sospetto delle revocatorie (oggi previsto dall’art. 69-bis l.fall.), (ii) escludere la revocabilità degli atti compiuti durante il concordato (oggi previsto dall’art. 67, terzo comma, lett. e) l.fall.) e (iii) riconoscere la prededuzione ai crediti sorti durante il concordato (oggi previsto dall’art. 160 settimo comma e 111 secondo comma l.fall.).

Prima delle riforme:

  1. il presupposto necessario e la decorrenza degli effetti erano individuati nella effettiva apertura del concordato – oggi invece la consecuzione di procedure si determina già dalla proposizione della domanda per espressa disposizione di legge;
  2. non poteva darsi il caso di dichiarazione di fallimento non contestuale alla chiusura del concordato, posto che il Tribunale doveva sempre provvedere d’ufficio in tal senso in ogni caso in cui il concordato non potesse proseguire – oggi invece, in assenza di istanza di fallimento, il concordato può cessare ed il fallimento può intervenire anche a distanza di tempo.

Il tema oggi affrontato dalla Cassazione in relazione al nuovo art. 69-bis l.fall. si pone quindi in termini diversi rispetto al passato. La Cassazione ritiene che le regole di consecuzione tra procedure trovino applicazione anche in presenza di un intervallo temporale tra l’una e l’altra, precisando peraltro che va verificato in concreto che si tratti della stessa situazione di insolvenza che aveva condotto alla domanda di concordato. La Cassazione in sostanza applica la stessa ratio decidendi che era alla base dei precedenti orientamenti giurisprudenziali, che fondavano proprio sull’unica situazione di insolvenza la ricostruzione delle procedure consecutive come situazione unitaria ai fini della decorrenza degli effetti dell’insolvenza. Questo criterio guiderà quindi il Tribunale nel valutare caso per caso quale sia l’ampiezza dell’intervallo temporale compatibile con l’applicazione dei principi in tema di consecuzione di procedure.

Un’ultima notazione riguarda l’applicazione del principio di consecuzione, che deve essere esteso anche a fattispecie ulteriori a quelle tradotte in norme positive, di cui si è detto sopra, tra cui le seguenti:

  1. l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni anteriori alla domanda di concordato (art. 168 terzo comma l.fall.);
  2. il divieto di compensazione dei crediti non scaduti acquistati nell’anno anteriore o successivamente alla domanda di concordato (art. 56 secondo comma l.fall. richiamato dall’art. 169 l.fall.);
  3. la sospensione del corso degli interessi e la scadenza anticipata dei crediti ai fini del concorso (art. 55 l.fall. richiamato dall’art. 169 l.fall.).

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale. Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@nctm.it

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