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25/11/2014
Restructuring & Turnaround

Il commissario ed il liquidatore giudiziale possono esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori nella fase di esecuzione del concordato preventivo ?

Il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 5 luglio 2013 in sede cautelare, esclude la legittimazione del commissario e del liquidatore giudiziale quando l’azione di responsabilità non sia stata prevista nel piano concordatario, riconoscendola tuttavia ai fini dell’esercizio dell’azione ex art. 2043 c.c. per risarcimento dei danni derivanti da reati fallimentari.

Il caso
Con ricorso ante causam, i liquidatori giudiziali di una società in concordato preventivo con cessione dei beni ed il commissario giudiziale hanno chiesto al Tribunale di Napoli di disporre il sequestro conservativo nei confronti degli amministratori e dei sindaci.

Il giudice, constatato che le cause di merito a servizio delle quali il ricorso era stato proposto erano quella prevista dall’art. 2476 c.c. e quella volta ad ottenere, ai sensi dell’art. 2043 c.c., il risarcimento dei danni subiti dalla società, ha autorizzato il sequestro soltanto in funzione dell’azione ex art. 2043 c.c. per i danni derivanti da reati fallimentari, negando invece la legittimazione del commissario e dei liquidatori giudiziali ad esperire tanto l’azione sociale di responsabilità ex art. 2476 c.c., quanto l’azione dei creditori.

Le questioni
Le questioni affrontate dal Tribunale sono incerte in dottrina e sono state solo occasionalmente affrontate dalla giurisprudenza:

1) la prima attiene alla sussistenza, tra i beni destinati alla soddisfazione dei creditori nell’ambito di un concordato con cessione dei beni, dell’azione sociale di responsabilità ex art. 2476 c.c. nei confronti di amministratori e sindaci;

2) la seconda riguarda il riconoscimento della legittimazione degli organi della procedura ad esercitare l’azione dei creditori sociali di cui all’art. 2394 c.c., rimedio che, dettato in tema di s.p.a., è ritenuto applicabile anche alle s.r.l.;

3) la terza riguarda la legittimazione dei commissari giudiziali a promuovere azioni risarcitorie.

La decisione
1) Quanto al problema della legittimazione del liquidatore e del commissario giudiziale all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2476 c.c. contro amministratori e sindaci di s.r.l., il Tribunale, accogliendo la maggior parte delle eccezioni sollevate sul punto dai resistenti, risponde negativamente nel caso specifico.

Ciò per il fatto che la relativa azione non ha costituito oggetto di cessione all’interno del piano di concordato (circostanza di per sé tale da escludere la legittimazione all’esperimento della relativa azione, quanto meno con riferimento al liquidatore).

Il Tribunale affronta poi anche il tema dell’ammissibilità di una surroga, quanto all’esercizio dell’azione in esame, degli organi della procedura e, nella specie, del commissario giudiziale alla posizione della società: nel concordato preventivo non si verifica il c.d. spossessamento della società, la quale rimane nella titolarità dei beni e nell’amministrazione del proprio patrimonio, con la conseguenza che l’esercizio dell’azione sociale spetta unicamente alla società in quanto soltanto i competenti organi sociali possono attuare quei poteri deliberativi che la legge riconosce loro.

Il Tribunale peraltro non sembra considerare determinante – ed in ciò risiede la particolarità dell’iter logico e motivazionale dell’ordinanza in commento – la necessità di una preventiva delibera ad opera della società della relativa azione soprattutto dal momento che “si dubita della sua indispensabilità quando la società versa in uno stato patologico”.

2) Quanto invece al diverso tema della legittimazione, da parte del commissario giudiziale e dei liquidatori, all’esperimento dell’azione di responsabilità dei creditori sociali, il Tribunale di Napoli, muovendo dalla sicura applicabilità del rimedio di cui all’art. 2394 c.c. (dettato in tema di s.p.a.) anche alle s.r.l., esclude una tale possibilità (oltre che in forza del già richiamato difetto di cessione), in quanto l’azione spetta soltanto ai creditori, non potendo ricavarsi dal sistema, nemmeno implicitamente, una volontà del legislatore di attribuire agli organi della procedura il potere di tutelare i diritti patrimoniali dei creditori concorsuali.

3) Quanto infine al tema della legittimazione del commissario giudiziale, in considerazione del ruolo che riveste e delle funzioni allo stesso assegnate nella procedura, il Tribunale esclude che il commissario possa agire in surroga della società o dei creditori ed in particolare che possa esercitare un’azione che la legge rimette all’imprenditore in quanto titolare del potere di amministrare il proprio patrimonio.

Il Tribunale rileva peraltro che l’art. 240 l.fall. attribuisce al commissario il potere di costituirsi parte civile nel processo penale nei confronti degli amministratori per reati di bancarotta e, conseguentemente, estende la possibilità di esercitare l’azione risarcitoria, negli stessi limiti, anche davanti al giudice civile.

Il commento
Il percorso seguito dal Tribunale di Napoli in tema di proponibilità nel concordato preventivo dell’azione di responsabilità – sociale ex art. 2476 c.c. e dei creditori ex art. 2394 c.c. – contro amministratori e sindaci di s.r.l. offre diversi spunti di interesse.

Il primo attiene all’elemento considerato decisivo, costituito dalla mancata previsione di cessione, all’interno del piano di concordato, dell’azione di responsabilità. Da questo punto di vista si deve segnalare come, secondo l’impostazione maggiormente condivisa, la cessione dei beni non deve essere necessariamente integrale e, pertanto, è certamente condivisibile l’impostazione secondo cui, in assenza di espressa previsione di esercizio dell’azione di responsabilità da parte del piano concordatario, si deve presumere che la stessa sia stata esclusa dai beni oggetto di cessione.

Il secondo riguarda l’ulteriore motivo che può portare ad escludere la proponibilità dell’azione nel concordato preventivo, consistente nella necessità di deliberazione da parte della società, che il Tribunale – seppur non pronunciandosi definitivamente sul punto – non ha ritenuto di valorizzare in base a due argomenti: la mancanza di un riferimento in tal senso all’interno dell’art. 2476 c.c. (a differenza della previsione dell’art. 2393 c.c.) e lo stato patologico nel quale versa la società in concordato. Di diverso avviso invece l’opinione che sembra prevalente in dottrina e che trova seguito in altra parte della giurisprudenza.

Il terzo attiene al commissario giudiziale, la cui legittimazione viene fatta discendere da quella riconosciuta per l’esercizio nel processo penale dell’azione risarcitoria ex art. 2043 c.c. in conseguenza dell’illecito costituito dai fatti di reato per bancarotta. Qualora trovasse seguito, si tratterebbe di impostazione certamente suscettibile di sviluppi, nei limiti entro i quali viene circoscritta, anche se l’attribuzione della legittimazione al commissario nel processo penale sembra avere carattere eccezionale rispetto al ruolo che gli è attribuito nella procedura di concordato.

 

 

Per ulteriori informazioni:

Fabio Marelli, fabio.marelli@nctm.it

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