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15/03/2018
Diritto Bancario & Finanziario

La tutela marciana nel Testo Unico Bancario

Introduzione

Nell’ambito delle recenti riforme del sistema del credito bancario, il legislatore si è servito dello schema del patto marciano al fine di agevolare il soddisfacimento delle ragioni creditorie. Detto schema è stato introdotto all’articolo 120-quinquiesdecies TUB per il credito immobiliare al consumo e dall’articolo 48-bis TUB per il credito alle imprese, rispettivamente, del d.lgs. 21 aprile 2016, n. 72, di attuazione della Direttiva europea 2014/17/UE del 4 febbraio 2014 e del d.l. 3 maggio 2016, n. 59, convertito con modifiche dalla L. 30 giugno 2016, n. 119.

Il patto marciano è generalmente ammesso dalla giurisprudenza, anche di legittimità, in quanto, diversamente dal patto commissorio (il cui divieto vige ai sensi dell’art. 2744 c.c.), assicura programmaticamente l’equivalenza tra il valore del bene trasferito e l’importo del debito garantito, dovendo essere restituita al debitore l’eventuale eccedenza del primo sul secondo. Per assicurare l’effettività di un simile risultato, entrambe le disposizioni introdotte nel Testo Unico Bancario prevedono che il compito di stimare il valore dell’immobile (al momento dell’inadempimento rilevante) sia affidato ad un soggetto terzo e indipendente.

  1. Nel credito immobiliare al consumo. L’art. 120-quinquiesdecies TUB

L’art. 120-quinquiesdecies TUB (“Inadempimento del consumatore”) è collocato nel nuovo Capo I-bis, che disciplina il “Credito immobiliare ai consumatori” e declina una duplice forma di funzionamento della tutela marciana, prevedendo:

  • da un lato, l’introduzione nel contratto di credito di una pattuizione ai sensi della quale il debitore trasferisce il bene immobile oggetto di garanzia al creditore (o a società appartenente al gruppo dello stesso che sia autorizzata ad acquistare, detenere, gestire e trasferire diritti reali immobiliari), condizionando l’effetto traslativo al verificarsi dell’inadempimento, e
  • dall’altro lato, l’introduzione nel contratto di credito di una pattuizione ai sensi della quale l’immobile oggetto di garanzia può essere alienato a terzi ad opera del finanziatore mediante apposita procura contenuta nel contratto di finanziamento, ovvero trasferito al finanziatore condizionatamente, oltre che all’inadempimento, anche all’alienazione dell’immobile da parte di quest’ultimo a terzi.

Le due previsioni, il cui esercizio è evidentemente alternativo, possono convivere nel medesimo regolamento contrattuale.

  • Il trasferimento condizionato e l’avveramento della condizione

Nel caso di trasferimento sospensivamente condizionato all’inadempimento, di cui al punto (a) che precede la condizione sospensiva si considera avverata al momento della comunicazione del valore di stima al debitore, ovvero, nel caso in cui tale valore superi l’ammontare del debito, al momento del versamento dell’eccedenza al creditore.

  • L’inserimento della clausola

La clausola marciana può essere inserita esclusivamente al momento della conclusione del contratto di finanziamento e può riguardare unicamente l’immobile garantito da ipoteca. Inoltre, in ragione della qualità di consumatore del finanziato, la presenza della clausola marciana non può costituire condizione essenziale ai fini della conclusione del contratto (che dev’essere, quindi, offerto allo stesso consumatore anche privo di detta clausola, pur potendo le due offerte prevedere condizioni – anche economiche – differenti), ed impone che il consumatore sia assistito da un consulente qualificato nella conclusione di un simile contratto di credito.

  • L’inadempimento rilevante

L’inadempimento rilevante ai fini dell’esercizio della tutela marciana è rappresentato dal mancato pagamento di un ammontare equivalente a diciotto rate mensili. Peraltro, il principio di proporzionalità dei rimedi ha convinto il legislatore a lasciare impregiudicata la facoltà per il finanziatore di risolvere il contratto di credito fondiario (ove le parti abbiano optato per tale tipologia di finanziamento) qualora si sia verificato un ritardato pagamento di almeno sette rate, anche non consecutive, ai sensi dell’art. 40, comma 2, TUB.

  • L’effetto esdebitatorio

L’art. 120-quinquesdecies TUB, inoltre, stabilisce che l’esercizio della tutela marciana da parte del finanziatore abbia quale effetto l’esdebitazione del debitore. Dunque, il trasferimento del bene, ovvero dei proventi della vendita dello stesso, “comporta l’estinzione dell’intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto credito anche se il valore del bene immobile restituito o traferito ovvero l’ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo”. Tale effetto, che trova giustificazione nella particolare protezione offerta al consumatore, non è previsto espressamente dall’art. 48-bis TUB per il credito alle imprese di cui al paragrafo che segue.

  1. Nel credito alle imprese. L’art. 48-bis del TUB

Lo schema del patto marciano è stato recentemente accolto anche dalla disciplina del credito alle imprese.

Diversamente dall’art. 120-quinquiesdecies, l’art. 48-bis TUB (“Finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato”) offre una sola forma di manifestazione della tutela marciana. A tal fine, infatti, le parti del finanziamento possono esclusivamente introdurre una clausola che preveda il trasferimento sospensivamente condizionato della proprietà o di altro diritto reale sull’immobile al finanziatore (ovvero ad altra società appartenente al medesimo gruppo del creditore che sia autorizzata ad acquistare, detenere, gestire e trasferire la proprietà o altri diritti reali immobiliari).

  • Il trasferimento condizionato e l’avveramento della condizione (rinvio)

Anche in questo caso, come nell’ipotesi (a) di cui al par. 1, il trasferimento dev’essere sospensivamente condizionato all’inadempimento del soggetto finanziato, ed a tal riguardo valgono le considerazioni precedentemente svolte al par. 1.1 che precede.

  • L’inserimento della clausola

L’inserimento di una simile clausola può avvenire sia nel momento genetico del rapporto contrattuale, sia – per atto notarile – con pattuizione successiva alla conclusione del contratto di finanziamento. L’immobile che ne sia oggetto non può essere adibito ad abitazione principale del proprietario dello stesso, del suo coniuge, dei suoi figli, parenti o affini entro il terzo grado. Sullo stesso bene può essere costituita ipoteca, anche contestualmente alla stipula della previsione marciana, al fine di permettere comunque, in alternativa, il ricorso alle procedure ordinarie di esecuzione.

  • L’inadempimento rilevante

L’inadempimento rilevante, ai sensi dell’art. 48-bis TUB, si ha quando il mancato pagamento si protrae per oltre nove mesi dalla scadenza di almeno tre rate, anche non consecutive, qualora sia previsto il rimborso a rate mensili; se i termini di scadenza delle rate siano superiori al periodo mensile, l’inadempimento si ha in caso di mancato pagamento per oltre nove mesi anche di una sola rata; o, ancora, costituisce inadempimento il mancato pagamento che si protragga oltre nove mesi dalla data di rimborso indicata nel contratto di finanziamento, laddove non sia previsto un rimborso rateale.

  • L’effetto esdebitatorio

Come anticipato al par. 1.4 che precede, l’art. 48-bis TUB nulla dispone in merito all’eventuale effetto esdebitatorio della parte mutuataria per effetto del trasferimento del diritto reale sull’immobile al finanziatore.

L’assenza di tale precisazione per il credito alle imprese e, per contro, la presenza di una previsione in tal senso nel credito ai consumatori ha fatto sorgere opinioni discordanti in dottrina tra chi, da un lato, ritiene applicabile in via analogica al credito alle imprese l’effetto esdebitatorio previsto per il credito al consumo, e chi, dall’altro lato, sostiene che laddove il legislatore abbia voluto sancire l’effetto esdebitatorio, lo ha previsto espressamente.

  1. L’accordo fra le associazioni di categoria e lo schema di decreto ministeriale

Lo scorso 12 febbraio, l’ABI e Confindustria hanno concluso l’Accordo per il credito e la valorizzazione delle nuove figure di garanzia con il quale, tra l’altro, le parti si sono impegnate a favorire l’utilizzo della nuova forma di garanzia inserita all’art. 48-bis TUB.

L’Accordo ha il merito di precisare che “queste operazioni sono realizzate con imprese economicamente e finanziariamente sane, per quanto attiene i contratti in essere, l’inserimento di tale nuova forma di garanzia non configura misure di “forbearance” ai sensi del Regolamento di esecuzione (UE) 2015/227 della Commissione Europea. È tuttavia possibile, per le banche, valutare di realizzare tali operazioni anche nei confronti di imprese che abbiano posizioni debitorie classificate come “inadempienze probabili” o esposizioni scadute e/o sconfinanti da oltre 90 giorni. In questi ultimi casi potrà essere prevista anche una revisione delle condizioni economiche (l’ammontare, la durata e/o la riduzione del costo del finanziamento)”.

L’Accordo, inoltre, fornisce alcuni spunti anche in merito all’eventuale effetto esdebitatorio derivante dal trasferimento del diritto reale. In particolare, nel precisare che i contraenti potranno prevedere che “l’attivazione della clausola che preveda il trasferimento, sospensivamente condizionato, di un bene immobile e, quindi, l’acquisto da parte della banca della proprietà dello stesso, possa comportare – se espressamente convenuto – l’integrale estinzione del debito dell’impresa e, quindi, l’effetto liberatorio per la stessa” sembra sottintendere l’assenza di un effetto esdebitatorio automatico e, per contro, la necessità di una specifica previsione in tal senso tra le parti.

Intanto, il Mistero dell’Economia e delle Finanze ha posto in pubblica consultazione lo schema di decreto ministeriale di attuazione delle disposizioni di cui all’art. 120-quinquiesdecies TUB. La consultazione si è conclusa lo scorso 5 febbraio.

  1. In conclusione

Dopo aver dimostrato una chiara diffidenza nei confronti di qualsiasi forma di auto-soddisfacimento delle ragioni creditorie, che prescinda dal procedimento giudiziario di esecuzione, il legislatore pare aver finalmente acquisito coscienza che l’interesse primario del potenziale soggetto debole è proprio quella di accedere al credito. La tutela marciana, promuovendo un sistema delle garanzie più flessibile e tempi di recupero dei crediti più veloci, può migliorare l’accesso al credito e rafforzare la ripresa economica.

 

 

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
Per ulteriori informazioni contattare Stefano Padovani o Giovanni de’ Capitani
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