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29/01/2018
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L’ultima Massima notarile in tema di clausola di drag along

  1. La clausola di drag along: applicazioni e problematiche

La c.d. clausola di drag along disciplina il diritto del socio alienante (che, per semplicità, verrà d’ora in poi identificato come il socio di maggioranza) di “trascinare”, nel contesto della cessione delle proprie partecipazioni ad un acquirente, anche quelle degli altri soci (che, per semplicità, verranno d’ora in poi identificati quali soci di minoranza) i quali saranno obbligati a cedere le quote o azioni di loro proprietà alle medesime condizioni dell’alienante.

Effetto diretto della clausola di drag along è quello di creare, da una parte, un diritto del socio di maggioranza di pretendere la cessione delle partecipazioni dei soci di minoranza unitamente alle proprie, e dall’altra, uno stato di soggezione in capo ai soci di minoranza che saranno obbligati a subire il “trascinamento” imposto dal socio di maggioranza.

Tale meccanismo trova la sua ragione nel rafforzamento della posizione del socio di maggioranza nelle trattative per la cessione della propria partecipazione, il quale potrà offrire al proprio acquirente la possibilità di acquistare l’intero capitale sociale della società, garantendosi una maggiore stabilità nell’investimento.

Fermi i benefici individuabili anche a favore dei soci di minoranza[1], l’applicazione della clausola di drag along comporta una certa compressione del diritto di questi ultimi di disporre liberamente delle proprie partecipazioni societarie. Si pone, in particolare, un problema di compatibilità con alcuni principi cardine dell’ordinamento societario interno, tra cui il c.d. diritto individuale alla qualità di socio.

  1. Introduzione della clausola di drag along in statuto. La situazione ante Massima H.I.19

Evidenziati i succitati problemi derivanti dall’applicazione della clausola di drag along, specie con riferimento ai diritti dei soci di minoranza, occorre soffermarsi su uno dei profili maggiormente discussi e sul quale è appunto intervenuta l’ultima massima del Consiglio Notarile del Triveneto, consistente nelle modalità di introduzione della clausola in statuto.

Di particolare rilievo, in questo senso, è stata la decisione del Tribunale di Milano del 25 marzo 2011[2], il quale, con decreto, ha rigettato il ricorso presentato ai sensi dell’art. 2436 c.c. dal Presidente del Consiglio di Amministrazione di una società per azioni, con cui si chiedeva l’iscrizione nel Registro delle Imprese della delibera assembleare con la quale si disponeva l’inserimento a maggioranza della clausola di drag along in statuto.

A tal riguardo i giudici milanesi hanno preso le mosse da un’interpretazione della clausola, per così dire, “orientata alle conseguenze”: considerato che l’effetto giuridico scaturente dall’applicazione della clausola di drag along comporta una privazione, per i soci di minoranza, del loro diritto di disporre della propria partecipazione sociale nel caso di esercizio del diritto di “trascinamento” da parte del socio di maggioranza, l’introduzione in statuto di tale meccanismo è possibile soltanto con il consenso di quei soggetti che subiscono tale alterazione nei propri diritti soggettivi[3], la quale si sostanzia, in definitiva, in una vera e propria limitazione al diritto di proprietà. L’introduzione della clausola di drag along in statuto è, pertanto, un’operazione che non rientra nella disponibilità della maggioranza ma che necessità del consenso dell’unanimità dei soci.

La tesi “unanimistica” espressa dal decreto del Tribunale di Milano appena commentato ha trovato il consenso di una parte della dottrina[4], ma anche il dissenso di alcuni autori[5] i quali, pur non ignorando la necessità di tutelare i soci di minoranza che subiscono il “trascinamento”, ritengono che tali istanze di tutela possano essere soddisfatte riconoscendo a tali soci di minoranza il diritto all’equa valorizzazione della partecipazione. In altri termini, secondo tale filone dottrinale, la clausola di drag along sarebbe introducibile in statuto con le maggioranze previste per le modifiche statutarie, a condizione che venga garantito ai soci di minoranza un prezzo di acquisto almeno pari a quello determinabile alla luce delle norme riguardanti la liquidazione dei soci recedenti (art. 2437-ter c.c. per le società per azioni, art. 2473 c.c. per le società a responsabilità limitata).

Da ultimo, occorre porre l’attenzione alla decisione del Tribunale di Milano (Trib. Milano, sez. VIII, decr. 22 dicembre 2014), richiamata anche dalla Massima H.I.19 del Consiglio Notarile del Triveneto, con la quale si è ritenuta ammissibile l’introduzione della clausola di drag along a maggioranza in quanto essa comporta una compressione accettabile, dei diritti dei soci di minoranza di disporre delle proprie partecipazioni. Secondo i giudici milanesi, infatti, la ratio sottesa al meccanismo del “trascinamento” va individuata nella tutela del più alto interesse sociale al disinvestimento. In questo senso, considerato che l’effetto della clausola di drag along è quello di ottenere migliori condizioni di realizzo dell’investimento effettuato, rispondendo così ad uno specifico interesse sociale, il sacrificio dell’interesse del singolo socio subisce una mitigazione.

  1. La Massima H.I.19 del Consiglio Notarile del Triveneto

I notai del Triveneto, partendo dagli spunti offerti dalla decisione dei giudici milanesi da ultimo menzionata e condividendone gli esiti (introduzione della clausola di drag along a maggioranza), hanno fornito un’interpretazione della fattispecie sotto una diversa angolatura.

Secondo il Consiglio Notarile, la clausola di drag along non attribuirebbe ai soci di maggioranza un diritto individuale atipico, ma disciplinerebbe una peculiare forma di liquidazione che, ai sensi del codice civile, può essere attivata in qualunque momento dalla maggioranza dei soci tramite deliberazione di scioglimento anticipato ai sensi dell’art. 2484, comma 1, n. 6 c.c. Sia in quest’ultimo caso, sia nell’ipotesi di esercizio della clausola di drag along si verificherebbe l’effetto della conversione, per i soci di minoranza, del diritto partecipativo in diritto alla liquidazione della partecipazione.

In altri termini, il meccanismo sotteso alla clausola di drag along costituisce una manifestazione atipica di un diritto tipico della maggioranza, ovvero quello di decidere lo scioglimento della società, provocando, in capo ai soci dissenzienti, un mutamento nei loro diritti soggettivi (ossia la suddetta conversione).

Il Consiglio Notarile, dunque, segue gli esiti a cui erano giunti i giudici milanesi con il decreto del 22 dicembre 2014, propendendo per l’introduzione della clausola di drag along a maggioranza, purché vengano rispettate certe condizioni:

  • la clausola dovrà necessariamente prevedere la cessione congiunta e contestuale di tutte le partecipazioni sociali, venendo a mancare, in caso contrario, l’elemento base del disinvestimento collettivo;
  • sempre considerando la clausola di drag along come patto sociale volto a regolare una forma di disinvestimento collettivo, dovrà essere previsto il diritto dei soci di minoranza di ricevere un importo, a fronte della cessione della partecipazione, almeno pari al valore di liquidazione della stessa determinato secondo le norme applicabili (art. 2437-ter c.c. per le società per azioni, art. 2473 c.c. per le società a responsabilità limitata);
  • in coerenza con i due punti precedenti, dovrà essere garantita la parità di trattamento dei soci. Agendo la clausola nel momento del disinvestimento, dovrà essere escluso qualsivoglia vantaggio di singoli soci rispetto alla cessione delle partecipazioni, consentendo a tutti i soci di beneficiare proporzionalmente del premio di maggioranza.

Non resta che attendere quali risposte arriveranno dalla giurisprudenza alla luce dei principi espressi dai notai del Triveneto.

 

 

 

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto.
Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@nctm.it

 

 

 

[1] Come ricordato infatti da P. DIVIZIA, Le clausole di tag e drag along, Milano, 2013, la clausola di drag along opera anche nella prospettiva del socio di minoranza, il quale mira a ridurre il rischio che il socio di maggioranza venda la propria partecipazione senza riconoscere al primo “la quota parte che il terzo è disposto a pagare per acquistare la società” (espressione mutuata da A. STABILINI e M. TRAPANI, Clausola di drag along e limiti all’autonomia privata nelle società chiuse).

[2] Tribunale Milano 25.03.2011, in Giur. comm. 2012, 5, II, 1050.

[3] A questo riguardo, i giudici milanesi si discostano alla posizione assunta dal Consiglio Notarile di Milano che, nella Massima n. 88, riconducono la clausola di drag along nel più ampio alveo delle clausole limitative della circolazione delle azioni.

[4] Su tutti, P. DIVIZIA, cit., 153, e E. MALIMPENSA, L’obbligo di co-vendita statutario (drag along”): il socio obbligato ha davvero bisogno di tutela? in Riv. Dir. Comm., 2010, 2.

[5] Si veda, ex multis, M. DE LINZ, nota a sentenza, in Giur. comm. 2012, 5, II, 1072.

 

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