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07/07/2016
Contenzioso & Arbitrati
Negoziazione assistita da uno o più avvocati: il cambio di ruolo richiesto dalla legge

La negoziazione assistita, così come strutturata dal legislatore italiano, è un istituto che ha molto in comune con la mediazione. Con la mediazione condivide infatti le tecniche negoziali e lo spirito che dovrebbe animare i partecipanti per il raggiungimento di un accordo, salvo lo svantaggio di non avere a disposizione una terza figura professionale specializzata nella risoluzione amichevole delle controversie (il mediatore). L’istituto vede dunque l’avvocato e le parti assumere il ruolo di unici protagonisti. L’assenza di un terzo super partes non impedisce tuttavia che l’accordo conciliativo abbia efficacia esecutiva.

Per comprendere meglio la struttura e l’origine dell’istituto, è utile ricordare che la negoziazione assistita è stata introdotta con il decreto legge n. 132 del 12 settembre 2014, sulla base del modello francese[1].

Il legislatore francese, a sua volta, ha tratto ispirazione per sua stessa ammissione dai modelli degli Stati Uniti, dove i modi alternativi di risoluzione delle controversie hanno un utilizzo diffuso[2], e le cui teorie e correnti dottrinali sono state elaborate sin dagli anni ‘70: è di origine nordamericana l’espressione Collaborative Law, diritto collaborativo, ripresa dal legislatore francese. Si legge infatti nel Rapport de la commission sur la répartition des contentieux[3] che la commissione “ha voluto ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come ‘Diritto Collaborativo’ per suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti, la ‘Procedura Partecipativa’ di negoziazione assistita tramite avvocato”.

L’Italia ha adottato dunque il modello francese, che a sua volta ha adottato il modello USA, non tanto per la procedura, quanto per la filosofia della risoluzione del conflitto al di fuori del tribunale. Quella che in Francia è letteralmente la “Carta di collaborazione”, in Italia è l’accordo di negoziazione: le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di uno o più avvocati[4]. Le parti, dunque, con l’assistenza del legale e sotto la sua responsabilità professionale, stipulano un accordo sulla procedura che sarà seguita durante la fase successiva, cioè quella della negoziazione vera e propria. Per la stipula vi sono dei requisiti formali piuttosto stringenti[5], finalizzati a proteggere i diritti delle parti, che in una fase successiva, cioè quella del vero e proprio accordo conciliativo, hanno la possibilità di dotarlo di efficacia esecutiva, attraverso la firma di queste e degli avvocati[6].

È da sottolineare la divergenza del modello con la transazione del codice civile, anche se potrebbe aversi per qualche profilo una disciplina analoga (ad esempio, in alcuni casi le cause di nullità potrebbero essere le medesime[7]).

La negoziazione non riguarda reciproche concessioni sulle posizioni delle parti, ma, in analogia con la mediazione, è un dialogo basato sugli interessi in conflitto. Gli avvocati, si sente spesso dire, hanno sempre negoziato, e la legge sta semplicemente formalizzando quello che da tempo immemorabile viene fatto nei corridoi dei tribunali. Non è esattamente così. In realtà la negoziazione assistita, così come proposta dal legislatore, dovrebbe vedere l’avvocato padroneggiare le tecniche stesse della mediazione. Ciò comporta la predisposizione di una strategia negoziale con il cliente, la comprensione degli interessi in gioco e l’attenzione a questi ultimi, più che alle posizioni di diritto di ciascuna parte, e l’indagine su quale assetto possa soddisfare maggiormente le prerogative del cliente[8].

Il progetto pare difficilmente perseguibile anche prevedendo una formazione adeguata, e per di più la legge non si è preoccupata di questo aspetto[9]. La disciplina si giustifica con l’intento del legislatore di diminuire il flusso di cause nei tribunali nella prospettiva di una giustizia più rapida ed efficiente.

La “degiurisdizionalizzazione” (un neologismo per un problema di certo non recente) dovrebbe avere avuto, grazie alla negoziazione assistita, un’accelerazione decisiva: secondo la relazione tecnica che accompagnava il decreto, le cause in entrata nei tribunali dovrebbero essere diminuite di circa 35.000 per anno. Si calcola inoltre che l’effetto congiunto di mediazione e negoziazione assistita abbia prodotto tra il 2013 e il 2015 una diminuzione delle iscrizioni di cause civili in Tribunale dell’8%.[10]

Ricordiamo qui tuttavia un’importante divergenza rispetto alla modalità francese di introduzione dell’istituto: in Italia il decreto-legge sopracitato dedica 10 articoli alla negoziazione assistita. La legge francese consta di 28 articoli. Altra nota, la procedura di emanazione del decreto legge in Italia resta sprovvista di AIR (analisi d’impatto sulla regolazione); ciò costituisce un’anomalia procedurale che porta dubbi sulla genesi del regolamento[11], e sul reale potenziale rispetto all’intento deflattivo.

La negoziazione assistita è stata resa condizione di procedibilità per le controversie in materia di danni da circolazione di veicoli e natanti, e per le controversie riguardanti il pagamento di somme non superiori ai 50.000 euro. La disposizione è analoga a quella che riguarda la mediazione[12]. La ratio è ben evidente: si prova a deflazionare il contenzioso dalle dispute più numerose e di scarso valore, almeno dal punto di vista economico. E questo ci dà anche la percezione di come queste disposizioni siano state strutturate con una modalità che ricorda moltissimo la mediazione obbligatoria.

Di certo, considerando le riforme che si sono susseguite perseguendo l’obiettivo di deflazionare i tribunali, non si può dire che i criteri di intervento siano stati organici e ben concertati[13]: il legislatore pare più preoccupato di arginare la crisi della giustizia che di analizzare le complesse implicazioni (etiche e culturali, prima ancora che giuridiche) della risoluzione conciliativa delle controversie[14].

Mancano una vera cultura e uno sviluppo fisiologico, non soltanto della negoziazione assistita, ma delle ADR in generale, che per molti costituiscono un’imposizione più che un’opportunità. Le implicazioni su come affrontare una controversia sono potenzialmente molto rilevanti: bastino qui alcune considerazioni sul ruolo rinnovato dell’avvocato e sulla centralità della partecipazione delle parti al procedimento negoziale.

Come si accennava all’inizio, qui non vi è la presenza di un terzo, giudice, arbitro o mediatore che sia. Assume estrema importanza dunque la competenza e la professionalità dell’avvocato, il cui atteggiamento necessariamente muta: si trasforma da difensore della posizione a negoziatore degli interessi. Perciò deve avere dimestichezza con le tecniche di negoziazione e comunicazione. Se si parla solo di posizioni giuridiche, la negoziazione assistita è inutile (resterebbe una duplicazione della transazione)[15]. Essa andrà preparata come una mediazione, anzi forse con una maggiore attenzione agli aspetti comunicativi e alle tecniche di negoziazione, non essendo prevista la presenza del mediatore. A questo proposito, si può fare riferimento al non ancora chiuso dibattito sull’insufficienza della formazione richiesta per l’abilitazione alla professione di mediatore (50 ore di corso, ancora meno se si è già avvocato).

Il ruolo dell’avvocato è innovativo anche nella disposizione che lo rende responsabile professionalmente non solo dell’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione, ma anche della conformità dell’accordo finale alle norme imperative e all’ordine pubblico. Inoltre, le conseguenze processuali della negoziazione potrebbero essere determinanti per il successivo svolgimento del giudizio. L’accordo finale deve essere sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono affinché costituisca titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Costituisce inoltre un dovere deontologico per l’avvocato informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Illustrando le norme che impongono doveri nuovi per l’avvocato, si comprende e si ribadisce quanto sia essenziale la formazione come negoziatore, che era prevista nei disegni di legge ma che non trova più alcun accenno nel testo successivo. Il modello virtuoso è quello degli USA: negli Stati Uniti, l’American Bar Association ogni anno fornisce delle guide specifiche e generali agli avvocati, ma anche agli enti pubblici, perché il cittadino deve sapere che cosa aspettarsi sia dalla mediazione, sia dal suo difensore, se decide di munirsene[16].

È importante infatti responsabilizzare anche il cittadino di fronte al conflitto. Negli USA, ad esempio, non è obbligatoria l’assistenza legale nella mediazione. È centrale invece, in queste fasi di risoluzione amichevole delle controversie, la partecipazione della parte protagonista del confitto[17], poiché ciò permette di scoprire gli interessi reali nascosti dietro le posizioni processuali. Un’altra nota positiva è che evitare il contenzioso processuale significa anche in molti casi permettere alle parti una prosecuzione costruttiva del loro rapporto.

Da ultimo, è utile un accenno alla posizione del giudice, il quale, qualora venga instaurato il contenzioso a seguito della convenzione di negoziazione, può valutare il comportamento delle parti: qualora l’invito a negoziare non abbia ottenuto risposta entro 30 giorni oppure sia stato rifiutato, il giudice può valutare il comportamento delle parti secondo l’art. 96 c.p.c. (responsabilità aggravata) o secondo l’art. 642, primo comma c.p.c (sulla concessione di esecuzione provvisoria).

È anche nell’interesse delle parti, dunque, che se le circostanze lo permettono si svolga la negoziazione.

Se si vuole che in particolare la negoziazione assistita e più in generale i metodi di risoluzione alternativa delle controversie sortiscano gli effetti che il legislatore ha auspicato, è necessaria innanzitutto un’educazione più efficace di chi vi è coinvolto.

Volendo avere come riferimento tale modello, si deve tuttavia ammettere che molto poco è lasciato nelle mani degli avvocati. Le procedure gestite autonomamente da avvocati non hanno dato, perlomeno negli ultimi cinquanta anni, risultati positivi: la discovery statunitense è stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e posta sotto il controllo del giudice, anche per gli alti costi che generava[18].

D’altronde, è vero che l’esperienza statunitense nell’ambito ADR è decisamente molto più antica. Tuttavia, nella storia, chi viene dopo ha la possibilità di apportare dei miglioramenti a ciò che già esiste, come ha affermato Carrie Menkel-Meadow, una delle mediatrici più esperte al mondo, durante un incontro svoltosi presso la Camera Arbitrale di Milano.

È possibile dunque che, con la giusta attenzione per la diffusione della “cultura della mediazione”, o meglio, della risoluzione amichevole delle controversie, il modello italiano possa avere successo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.

 

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[1] In Francia la negoziazione assistita è stata introdotta dalla legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010.

[2] Vedi in merito Cuomo Ulloa, Modelli di conciliazione nell’esperienza nordamericana, in Riv. trim. dir. proc. civ., fasc.4, 2000, pag. 1283. Evidenzia qui le divergenze dei modelli europei rispetto a quello americano, e la poca coerenza delle ultime riforme avvenute. Per avere un’idea dei principi che guidano la risoluzione alternativa delle controversie secondo la scuola principale, quella di Harvard, si consiglia la lettura del volume di Ury e Fisher, Getting to yes, 1981.

[3] Il rapporto è del 2008 “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso. L’esperienza della negoziazione assistita oggi in Francia dopo soli due anni di vigenza non ha sortito i risultati sperati, contrariamente ad illustri e trionfalistiche opinioni (FRICERO) che avevano affermato “Cet objectif conduira à une déjudiciarisation de certains contentieux de masse, et la matière familiale en est une illustration topique!” (Vedi per approfondire Calcagno, La negoziazione assistita da uno o più avvocati e la procédure participative, Atti del convegno di Vicenza tenuto il 4 febbraio 2015). La relazione è disponibile al link http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392.pdf.

[4] Art. 2, comma 1, Decreto legge convertito con modificazioni dalla L. 10 novembre 2014, n. 162.

[5] Art. 2 comma 2 Decreto legge cit., che impone per la convenzione di negoziazione il requisito del termine apposto per la procedura, l’oggetto della controversia e la forma scritta; inoltre, all’art. 4 si afferma che la convenzione deve contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile.

[6] Per un approfondimento sull’accordo di negoziazione e i requisiti formali, nonché per una critica dell’eccessivo formalismo, si veda Bolognesi, Il “contratto” sulla procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, in www.judicium.it.

[7] Si veda Ruvolo, Negoziazione assistita in materia civile: casi e questioni, disponibile al link http://www.ca.milano.giustizia.it/allegato_corsi.aspx?File_id_allegato=1950.

[8] Per quanto riguarda le tecniche di mediazione, è sintetico ed efficece il testo di Marsaglia, De Berti, Gestire negoziazione e mediazione, guida per l’avvocato, Altalex, Milano, 2015.

[9] “Pensare che la negoziazione assistita si possa ridurre soltanto ad una transazione assistita, per quanto complessa, non è esatto se affermiamo di ispirarci alla procedura francese; (…) per quanto riguarda poi la Francia le transazioni sono omologabili già dal 1999 e dunque non avevano bisogno di ribadire una disciplina già presente nell’ordinamento.” Dossier sulla negoziazione assistita, pubblicato da mediaresenzaconfini.org.

[10] Matteucci, Mediazione e negoziazione assistita nel 2015: i primi dati statistici, su www.blogconciliazione.it.

[11] Dossier sulla negoziazione assistita, pubblicato da mediaresenzaconfini.org

[12] Art. 3, legge cit., in confronto e analogia con l’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010, così come modificato dal d.l. 132/2014.

[13] Vedi sul tema Biavati, Note sullo schema di disegno di legge delega di riforma del processo civile, in  Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.1, 2015, pag. 209.

[14] Cuomo Ulloa, Modelli di conciliazione nell’esperienza nordamericana, in Riv. trim. dir. proc. civ., fasc. 4, 2000, pag. 1283.

[15] Questa affermazione è ripresa dal Dossier sulla Negoziazione Assistita pubblicato da mediaresenzaconfini.org, sulla base delle dichiarazioni di Laurence Junod-Fanget, avvocato in Lione e Présidente de la commission des Modes amiables de résolution des différends, e di Dominique Lopez, uno dei più importanti avvocati negoziatori di Francia.

[16] Dossier sulla negoziazione assistita, pubblicato da mediaresenzaconfini.org.

[17] Borghesi, La delocalizzazione del contenzioso civile: sulla giustizia sventola bandiera bianca?, lezione tenuta il 28 novembre 2014 presso il dipartimento di giurisprudenza dell’Università di Modena e Reggio Emilia, in www.judicium.it.

[18] Dossier sulla negoziazione assistita, pubblicato da mediaresenzaconfini.org.

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