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28/09/2017
Restructuring & Turnaround

Non è soggetto a gara l’affitto «ponte» se l’offerente apporta nuova finanza funzionale al piano

Il Tribunale di Rimini (1° dicembre 2016) ha deciso non è obbligatoria la procedura competitiva di cui all’art. 163-bis l.fall. qualora vi sia un’inscindibile connessione tra la posizione del terzo affittuario dell’azienda e il soggetto obbligato all’apporto di nuova finanza prededucibile a sostegno del piano

Il caso
Una società operante nel settore turistico alberghiero ha depositato domanda di concordato preventivo corredata dalla proposta e dal piano, secondo la tipologia del concordato con continuità aziendale ex art. 186-bis l.fall., prevedendo:

  • l’affitto dell’azienda a terzo soggetto per la durata di cinque anni, con successiva retrocessione dell’azienda in capo alla debitrice;
  • l’apporto di circa euro 2.000.000, a titolo di nuova finanza prededucibile ex art. 182-quater primo comma l.fall., da parte dell’affittuaria o dei suoi soci, condizionatamente all’omologazione del concordato e della permanenza del compendio aziendale, a tale data, rispettivamente nella titolarità della concedente e in regime di affitto in capo dall’affittuaria.

La questione
La pronuncia in esame pone il problema dell’interpretazione e dell’ambito di applicazione della disciplina delle «offerte concorrenti» di cui all’art. 163-bis ultimo comma l.fall. il quale, con una formulazione aperta, si estende «in quanto compatibile» agli atti da autorizzare ex art. 161 settimo comma l.fall. nonché all’affitto di uno o più rami di azienda.
Il tema riguarda il caso particolare della connessione soggettiva tra l’affittuario d’azienda e il soggetto obbligato all’apporto finanziario al servizio del piano concordatario.
Nella fattispecie l’affitto dell’azienda non era peraltro funzionale alla vendita, come normalmente avviene, quanto piuttosto a garantire un percorso di risanamento aziendale in capo alla stessa debitrice, ponendosi quindi anche il tema della qualificazione del concordato ai fini dell’applicazione della disciplina della continuità aziendale ex art. 186-bis l.fall.

La decisione del Tribunale
Nel provvedimento di ammissione il Tribunale ha deciso che non è necessario dare luogo a gara competitiva ex art. 163-bis l.fall. in quanto difetta, ai sensi dell’ultimo comma, la compatibilità con il caso di specie in ragione «dell’inscindibile connessione, nella proposta concordataria, tra la posizione di affittuario e quella di obbligato all’apporto finanziario».

Commento
La pronuncia in esame tratta un inedito, specifico caso concreto in cui sono state ravvisate le condizioni per non fare applicazione dell’istituto delle offerte concorrenti, in ragione della particolare soggettività dell’affittuario d’azienda. Un precedente che può essere accostato è quello del Trib. Torre Annunziata 29 luglio 2016, là dove è stato deciso che «nel caso in cui la proposta di concordato preveda il conferimento di rami di azienda a società interamente partecipate dalla proponente, non trova applicazione la disciplina dell’art. 163 bis legge fall. in tema di offerte concorrenti».
Nella pronuncia in esame non vengono esplicitate le ragioni per le quali il Tribunale ha ritenuto che la connessione soggettiva tra l’affittuario dell’azienda e il terzo obbligato all’apporto di nuova finanza fossero idonee a rendere non «compatibile» l’applicazione dell’istituto delle offerte concorrenti. Peraltro, sembra di potersi implicitamente individuare la motivazione nell’intento di mitigare la rigidità dell’istituto delle offerte concorrenti, in un caso in cui una sua applicazione avrebbe comportato, all’atto pratico, il venir meno di prospettive di migliore soddisfacimento per i creditori (qui rappresentate dall’apporto di finanza esterna, che sarebbe venuto meno in caso di trasferimento dell’azienda a terzi soggetti diversi dall’affittuario / finanziatore).
In questa prospettiva, si può aderire alla decisione del Tribunale ispirata a criteri di giustizia sostanziale, come già avvenuto anche in altre fattispecie concrete (cfr. Trib. Bergamo), in quanto consente di percorrere la soluzione che consenta il migliore soddisfacimento dei diritti dei creditori.
In merito alla seconda questione controversa, si segnala che il Tribunale ha qualificato la proposta come concordato «con continuità aziendale» ex art. 186-bis l.fall., in adesione all’interpretazione giurisprudenziale (cfr. Trib. Milano e Trib. Alessandria) che privilegia il dato oggettivo della continuità dell’attività d’impresa, rispetto a quello soggettivo di chi (debitore o terzo affittuario) provveda effettivamente alla gestione. Nel caso particolare, l’orizzonte del piano coincideva con il periodo di affitto dell’azienda e poteva quindi porsi l’incertezza in merito.

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
Per ulteriori informazioni contattare Fabio Marelli, fabio.marelli@nctm.it
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