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25/11/2014
Restructuring & Turnaround

Quando può essere negata la prededuzione al credito del professionista che ha assistito il debitore nel concordato preventivo ?

In una recente pronuncia il Tribunale di Monza (23 ottobre 2014) ha specificato che la prededucibilità del credito può essere esclusa in esito ad una duplice verifica in tema di (i) corretto adempimento della prestazione professionale e (ii) inutilità o dannosità del concordato per i creditori.

Il caso
Un avvocato ha presentato domanda di ammissione al passivo per un credito da riconoscere in prededuzione, relativo all’attività professionale svolta in favore di un imprenditore. La prestazione svolta riguardava la predisposizione di domanda di concordato con riserva ex art. 161, sesto comma, l.fall. e quindi, constatata l’insussistenza dei presupposti per il deposito della domanda definitiva di concordato, la presentazione di istanza di fallimento in proprio.

Il Giudice Delegato ha rigettato la domanda e l’avvocato ha proposto opposizione allo stato passivo.

Le questioni
Il credito del professionista rientra tra quelli per “prestazioni di servizi strumentali all’accesso alla procedura di concordato preventivo” che l’art. 67, terzo comma, lett. g), l.fall. dispone non siano soggetti all’azione revocatoria, mentre l’art. 161, settimo comma, l.fall. stabilisce che dopo il deposito della domanda e fino all’ammissione al concordato “i crediti sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’art. 111”, che a sua volta  riguarda i “crediti sorti in occasione o in funzione” del concordato preventivo e quindi anche successivamente all’ammissione.

In caso di insuccesso del concordato, si tratta dunque di stabilire se vi siano limiti al riconoscimento della prededuzione al credito del professionista nel successivo fallimento.

La decisione
Il Tribunale ha ritenuto che il primo profilo d’indagine attiene alla verifica del corretto adempimento della prestazione da parte del professionista, che incide non soltanto sul riconoscimento della prededuzione, ma anche sulla stessa ammissione del credito del professionista: l’ammissione del credito dovrà essere negata ogni qual volta la prestazione non idonea abbia determinato l’inammissibilità della domanda, la revoca dell’ammissione o il diniego di omologazione del concordato.

Nelle ipotesi in cui non vi sia un’immediata e diretta correlazione tra inadeguatezza della singola prestazione professionale e arresto della procedura, è necessario comunque vagliare l’oggetto del mandato conferito al professionista da parte dell’imprenditore, relativamente ad “attività di consulenza per il superamento della crisi attraverso lo strumento concordatario”, in forza del quale il professionista si obbliga ad offrire tutti gli elementi di valutazione necessari ed i suggerimenti opportuni allo scopo di permettere all’imprenditore di adottare una consapevole decisione.

Secondo il Tribunale di Monza, il corretto adempimento della prestazione deve ritenersi presunto in caso di ammissione del debitore alla procedura con il decreto ex art. 163 l.fall. e di positivo riscontro della sussistenza dei presupposti di legittimità nel corso della procedura e in sede di omologa. Ciò naturalmente salvo che emergano fatti sopravvenuti e non vagliati dal tribunale (come nel caso di revoca dell’ammissione ex art. 173 l.fall. o di diniego di omologazione per scoperta di atti in frode conoscibili dal professionista con l’ordinaria diligenza).

Il Tribunale ha poi indicato un secondo profilo d’indagine attinente al riscontro successivo di una manifesta inutilità e anzi dannosità del concordato per i creditori.

In tale caso, la prededuzione potrà essere negata ove la curatela dimostri che il ricorso alla procedura, sebbene astrattamente funzionale all’interesse dei creditori, si sia in concreto rivelato dannoso in quanto abbia determinato un’erosione del patrimonio a disposizione della massa (causata, a titolo esemplificativo, dalla rovinosa continuazione dell’attività d’impresa non bilanciata da un’adeguata conservazione dei valoro aziendali).

Pertanto, la prova della concreta dannosità del concordato interrompe il nesso funzionale tra la prestazione professionale e la procedura concordataria, fatto salvo naturalmente che il professionista provi, a sua volta, che la concreta dannosità del concordato non sia stata determinata dalla naturale evoluzione della procedura ma da fattori esterni imprevisti e imprevedibili intervenuti nel corso della stessa, ovvero nel lasso di tempo intercorrente tra la cessazione della procedura e la dichiarazione di fallimento.

Il commento
La decisione del Tribunale di Monza impone una riflessione in merito al ruolo dei professionisti che sono chiamati a presta la propria assistenza al debitore nel difficile tentativo di superare la crisi attraverso lo strumento del concordato preventivo.

Da un lato appaiono certamente condivisibili le osservazioni del Tribunale, là dove evidenzia che il diritto al compenso presuppone che i professionisti abbiano diligentemente svolto le proprie prestazioni. Si può trattare di rilievo in sè scontato sotto questo aspetto, ma non lo è nella parte in cui si ammette la prededucibilità del credito, specie alla luce di recenti orientamenti contrastanti in giurisprudenza, che sembrano peraltro ormai superati, anche  in conseguenza di alcune modifiche legislative.

La decisione si segnala per la corretta affermazione di un altro importante principio sotto questo aspetto, attinente ad una sorta di presunzione che il Tribunale riconosce per quanto riguarda la corretta esecuzione delle prestazioni del professionista, a seguito del positivo vaglio da parte del Tribunale con il decreto di ammissione alla prcedura.

Alcune perplessità suscita invece quella parte della decisione che condiziona la prededucibilità del credito ad una valutazione in termini di utilità o danno che ne siano derivati per i creditori. Si tratta per la verità di aspetti che sembrano poter condizionare il diritto del professionista nei limiti in cui ciò si traduca in negligenza nello svolgimento delle prestazioni, mentre non sembra affatto congruo imputare agli advisor del debitore le conseguenze che derivino in via di fatto all’attuazione della procedura e del piano concordatario, configurando un’obbligazione di risultato in capo al professionista. Sotto questo profilo ogni valutazione deve essere svolta in una prospettiva ex ante e conformemente alla natura dell’attività professionale che come noto fa sorgere obbligazioni di mezzi, attinenti alla scelta ed alla configurazione delle soluzioni che appaiono più idonee per superare la crisi.

Come ultimo rilievo generale devono poi distinguersi i diversi ruoli e le diverse competenze coinvolte nella predisposizione del piano, del ricorso e dell’attestazione che li deve accompagnare. Si tratta di ambiti distinti in cui sono chiamati ad operare i professionisti e, per quanto riguarda in particolare l’avvocato, non si possono certo ad esso imputare errori che riguardano aspetti di carattere economico e valutativo riferibili ad altri soggetti.

 

 

 

Per ulteriori informazioni:

Fabio Marelli, fabio.marelli@nctm.it

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