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21/03/2017
Corporate & Commercial
Ruolo dei modelli di atto costitutivo e di statuto sociale elaborati dal Ministero dello Sviluppo Economico nel procedimento di costituzione ordinario di una start-up innovativa di tipo s.r.l.

Dal 20 luglio scorso, attraverso il sito internet startup.registroimprese.it, è possibile costituire on-line e senza l’intervento del notaio una start-up innovativa di tipo s.r.l..

La nuova procedura alternativa di costituzione, oltre che un esame preliminare degli aspetti di maggior interesse emergenti dal modello di atto costitutivo e di statuto sociale elaborati dal Ministero dello Sviluppo Economico (“MISE”) sono già stati oggetto di due precedenti note informative alle quali si rinvia per maggiori dettagli.

Si propone, qui di seguito, il secondo degli approfondimenti programmati con riferimento agli aspetti di maggiore interesse della nuova normativa in materia di costituzione di start-up innovative di tipo s.r.l. on-line.

Introduzione

Una delle principali novità della recente disciplina normativa riguardante la costituzione on-line di start-up innovative di tipo s.r.l. è rappresentata dai relativi modelli di atto costitutivo e di statuto, adottati con decreto del 17 febbraio 2016 dal Ministero dello Sviluppo Economico (di seguito, rispettivamente, il “Decreto Ministeriale” e il “MISE”) ([1]), in attuazione di quanto prescritto dal Decreto Legge n. 3 del 2015 (il c.d. “Decreto Investment Compact”) e dal Decreto Legge n. 179/2012 (c.d. “Decreto Crescita bis”).

A tal proposito, occorre, tuttavia, dedicare qualche riflessione con riferimento alla portata applicativa e “vincolante” di tali modelli nell’ambito dei differenti procedimenti e modalità secondo cui è possibile costituire start-up innovative di tipo s.r.l.

Portata applicativa dei modelli ministeriali nel procedimento di costituzione ordinario

L’art. 4, comma 10 bis, del Decreto Investment Compact stabilisce che l’atto costitutivo delle start-up innovative e le sue successive modificazioni “(…) sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 [i.e. atto sottoscritto con firma digitale, N.d.R.]. L’atto costitutivo e le successive modificazioni sono redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello Sviluppo Economico e sono trasmessi al competente ufficio del registro delle imprese di cui all’articolo 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, e successive modificazioni.”.

Dall’analisi del dettato normativo, sembrerebbe – a prima vista – potersi dedurre che la generale previsione sulla redazione secondo il modello uniforme adottato dal MISE sia riferita a entrambe le modalità di costituzione della start-up innovativa menzionate nella proposizione precedente, ivi incluso pertanto l’ordinario iter di costituzione di cui all’art. 2463 del Codice Civile ([2]).

Al contempo, occorre tuttavia evidenziare che il relativo decreto attuativo del MISE, nell’adottare i modelli di atto costitutivo e di statuto per le start-up di tipo s.r.l., fa esclusivo riferimento, quanto alla loro applicazione, alla nuova procedura di costituzione elettronica ([3]).

Analogamente, il Decreto Ministeriale del 28 ottobre 2016, recante approvazione del modello per le modifiche dello statuto di s.r.l. start-up innovative, disciplina unicamente le modifiche da apportarsi secondo procedura elettronica ([4]).

Si consideri, inoltre, quanto chiarito dalla circolare n. 3691/C del 1° luglio 2016 che il MISE ha indirizzato alle Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura e che prevede che il modello standard di atto costitutivo e di statuto adottato con il Decreto Ministeriale è “finalizzato alla costituzione della start-up, secondo la procedura derogatoria delle norme codicistiche introdotta dal richiamato comma 10 bis”, e che, pertanto, il Decreto Ministeriale “in adesione alla delega normativa, ha, ovviamente, regolato esclusivamente il modello standard alternativo, rimanendo disciplinato dal codice civile, dalla legge 89 del 1913 (…) e dalla altre norme di sistema, l’ordinaria costituzione tramite atto pubblico”.

Tale circolare sembrerebbe, quindi, tracciare una netta distinzione tra le due procedure di costituzione – ordinaria e informatica – delle quali solo la seconda viene espressamente individuata quale oggetto del Decreto Ministeriale.

Alla luce di tale incoerenza tra il dettato del Decreto Investment Compact e le previsioni della successiva normativa di attuazione sopra richiamata, verrebbe quindi da chiedersi se i modelli adottati dal Decreto Ministeriale siano, o meno, vincolanti anche quando la costituzione della start-up avvenga con l’intervento del notaio.

Per rispondere a tale quesito, è utile fare un passo indietro e identificare le ragioni che hanno spinto il legislatore a stabilire che i contenuti degli atti costitutivi e degli statuti delle start-up innovative debbano essere vincolati a quelli dei modelli predeterminati dall’autorità amministrativa, con l’unica possibilità di selezionare, nel corso della compilazione, le opzioni messe a disposizione nei modelli medesimi.

Argomenti che sembrerebbero confermare la natura vincolante dei modelli di atto costitutivo e di statuto anche nell’ambito del procedimento di costituzione ordinario

La prevista adozione di modelli uniformi nell’ambito del nuovo processo di costituzione digitale è certamente frutto della volontà del legislatore di conciliare, da un lato, la facoltà di ridurre gli oneri formali ed economici legati alla costituzione di una società di capitali, e, dall’altro lato, l’esigenza di un controllo di legittimità su società (i.e. le start-up innovative s.r.l. costituite on-line) che vengano iscritte nel registro delle imprese senza che il loro atto costitutivo e statuto sociale siano sottoposti al vaglio di legittimità notarile.

In altri termini, l’intervento del notaio sarebbe sostituito da un vincolo preventivo (una sorta di controllo ex ante) posto agli aspiranti soci sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto della propria start-up innovativa ([5]).

Se lo scopo dei modelli ministeriali fosse solo quello di supplire al controllo del notaio, sarebbe ipotizzabile, evidentemente, che proprio il notaio, quale soggetto chiamato a svolgere un’indagine di legalità sugli atti che si accinge a rogare, possa intervenire sui modelli – modificandoli e integrandoli – e, persino, non tenerne conto.

Lo stesso articolo 4, comma 10 bis, del Decreto Investment Compact, richiama, tuttavia, due obiettivi ulteriori, ovvero “favorire l’avvio di attività imprenditoriale” e “garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni di materia di start-up innovative e di incubatori certificati”.

I modelli ministeriali predisposti per le s.r.l., infatti, riflettono la speciale disciplina che il Decreto Crescita bis ha appositamente ideato per le start-up innovative, incidendo (talvolta in misura significativa) sul diritto societario generale, nella prospettiva di porre rimedio, attraverso interventi legislativi strutturali, al deficit di competitività italiano in campo di tecnologia e sviluppo, nonché di stimolare l’economia nazionale tramite un rilancio dell’imprenditoria innovativa.

Solo per fare alcuni esempi, si pensi, con riferimento al modello di statuto:

  • alla clausola 8.3 che, in applicazione dell’art. 26, co. 6, del Decreto Crescita bis, ammette la possibilità per la società di compiere operazioni sulle proprie partecipazioni in deroga al divieto dell’art. 2474 c.c., qualora le operazioni siano effettuate in base a piani di incentivazione che assegnino quote ai dipendenti, collaboratori, componenti dell’organo amministrativo o prestatori di opere e servizi anche professionali;
  • alla clausola 8.2 che, in conformità a quanto disposto dai commi 2 e 5 dell’art. 26 del Decreto Crescita bis, oltre alle quote ordinarie, prevede la possibilità di emettere, in deroga all’art. 2468, commi 1 e 2, c.c., particolari categorie di quote fornite di diritti diversi, le quali potranno essere oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche attraverso portali online per la raccolta di capitali;
  • alla clausola 8.4, secondo cui le particolari categorie di quote sub (b) possono attribuire i diritti sociali in misura non proporzionale alla partecipazione posseduta e dunque, ai sensi dell’art. 26, comma 3, del Decreto Crescita bis, possono essere anche del tutto prive del diritto di voto, in deroga all’art. 2479, comma 5, codice civile;
  • alla clausola 7.4, per cui, in applicazione dell’art. 26, co. 7, del Decreto Crescita bis, la società può emettere specifici strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o di diritti amministrativi, (di nuovo) in deroga al divieto di cui all’art. 2468, comma 1, c.c..

In particolare, (i) l’eliminazione del divieto di compiere operazioni sulle proprie partecipazioni (alle citate condizioni), ha lo scopo di favorire il coinvolgimento di soggetti professionalmente competenti nella vita della start-up; (ii) l’offerta al pubblico delle quote e degli strumenti finanziari partecipativi emessi dalla start-up, anche tramite portali online, amplia i canali di raccolta dei fondi, aggiungendo un’opzione alle alternative di finanziamento delle s.r.l. (pratica del c.d. crowdfunding) (iii) la creazione di una categoria di quote con diritti differenti rispetto a quelli ordinari, consente di “riservare” tali quote a potenziali investitori e distinguere questi ultimi dai soci fondatori/imprenditori, analogamente a quanto avviene nelle società azionarie ([6]).

Dunque, le clausole statutarie sub (a) – (d), insieme alle altre previste nel modello uniforme, dovrebbero servire, nel loro complesso, sia a rendere la società specializzata nel settore di riferimento, efficiente e concorrenziale nel mercato, sia a facilitare il reperimento di risorse finanziarie, così da permettere alla società di espandersi e conseguire gli scopi prefissatisi.

Potrebbe, quindi, dedursi che i modelli uniformi siano stati redatti “su misura” per le start-up innovative di tipo s.r.l., al fine di recepire le deroghe al diritto societario generale introdotte dal Decreto Crescita bis e di mettere gli aspiranti soci nella condizione di perseguire gli obiettivi della società; obiettivi che, secondo il dettato letterale del Decreto Investment Compact, dovrebbero accomunare e porre nelle medesime “condizioni minime di partenza” tutte le start-up innovative, comprese quelle costituite per atto pubblico.

Argomenti contrari alla natura vincolante dei modelli di atto costitutivo e di statuto nell’ambito del procedimento di costituzione ordinario

Si ricorda, tuttavia, che la normativa di attuazione brevemente richiamata nel par. II del presente contributo non recepisce l’impostazione esposta nel paragrafo precedente, in quanto, come detto, non impone l’adozione dei modelli uniformi nel caso di start-up innovativa costituita con l’ordinaria procedura per atto pubblico, o meglio, non fa affatto menzione di tale procedura ([7]).

A tale riguardo, parte della dottrina ritiene che il Decreto Ministeriale non si sarebbe limitato a non contemplare la procedura di costituzione ordinaria, ma si sarebbe spinto oltre, imponendo, all’art. 1, comma 3, l’impiego della sola modalità informatica: “L’atto sottoscritto in maniera diversa da quanto previsto dal comma 2 [ossia in forma elettronica e con firma digitale, N.d.R.], non è iscrivibile nel registro delle imprese” ([8]), così escludendo che la start-up innovativa di tipo di s.r.l. possa essere costituita con atto pubblico. Anche per questa ragione ([9]), secondo la citata dottrina, il decreto del MISE sarebbe illegittimo ([10]).

Nonostante tale opinione da ultimo riportata risulti, senz’altro, più aderente ad un’interpretazione letterale della normativa di rango primario, il MISE sembra aver sposato la tesi contraria:

  1. in primo luogo perché, con la circolare emanata il 1° luglio 2016, il MISE ha puntualizzato che il procedimento con firma digitale è facoltativo e alternativo rispetto a quello ordinario e, di conseguenza, “(…) codesti uffici [ovvero gli uffici delle Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura, N.d.R.] potranno continuare a iscrivere in sezione ordinaria e speciale, start-up costituite nella forma di società a responsabilità limitata a norma dell’art. 2463 del codice civile, con atto pubblico” ([11]);
  2. in secondo luogo perché, con nota n. 411501 del 22 dicembre 2016, il MISE ha definitivamente chiarito che “il legislatore ha introdotto una modalità semplificata di costituzione che non sostituisce, ma affianca quella ordinaria prevista dall’articolo 2463 c.c.”, che “i decreti ministeriali attuativi (…) dispongono le modalità di redazione e compilazione del file elettronico, senza ovviamente necessità di dettare criteri relativi alla redazione e costituzione ordinaria delle società start-up, in quanto regolati dalle norme del codice civile e della legge notarile” e che “i notai possono ben continuare a rogare per atto pubblico gli atti costitutivi e modificativi di s.r.l., aventi natura di start-up, secondo le modalità indicate dal codice civile e dalla legge notarile. Solo ove il notaio sia richiesto di autenticare la scrittura privata elettronica di costituzione di start-up a norma dell’articolo 5, comma 1, del D.M. 17 febbraio 2016, allora sarà chiamato ad autenticare un originale informatico redatto sulla base dello standard approvato da questo Ministero”;

Ferme le considerazioni (sopra accennate) che si basano sul tenore letterale della normativa di rango primario, la posizione così espressa dal MISE sembrerebbe poter essere spiegata alla luce del fatto che – dato il rango secondario di tale fonte normativa – il testo del Decreto Ministeriale, nella misura in cui tratta sempre e solo del procedimento costitutivo elettronico e mai di quello ordinario, potrebbe comunque lasciare spazio a un’interpretazione conforme al dettato della normativa di rango primario, interpretazione che ammetterebbe quindi la possibilità di mantenere la procedura di costituzione ordinaria al fianco della procedura di costituzione elettronica di recente introduzione (in quest’ottica andrebbe, quindi, letto il citato articolo 1, comma 3: non sarebbe iscrivibile nel registro imprese l’atto costitutivo che, nell’ambito della procedura di costituzione elettronica, sia sottoscritto con modalità diverse da quelle di cui all’art. 24 del Codice dell’Amministrazione Digitale).

Se si aderisce all’interpretazione ministeriale, si può quindi ritenere che il Decreto Ministeriale stesso, nel distinguere la disciplina applicabile alle start-up costituite online da quella applicabile alle start-up costituite per atto pubblico (pur non riflettendo in maniera del tutto coerente il dettato letterale dell’art. 4, comma 10 bis del Decreto Legge n. 3/2015 ([12]), abbia introdotto una soluzione “di compromesso”, probabilmente più in linea con il complesso delle norme di diritto societario del nostro ordinamento.

Infatti, il Decreto Ministeriale assicura, per un verso, quella forma di controllo di legalità ex ante pensato dal legislatore per le start-up innovative costituite tramite procedura informatica ([13]) e, per altro verso, garantisce comunque l’autonomia redazionale dei notai nell’ordinaria procedura costitutiva, rimettendo alla loro competenza professionale la consueta indagine di legittimità sugli atti costitutivi e sugli statuti delle start-up innovative, senza vincolare i notai ai testi dei modelli predisposti dal MISE che devono, invece, essere necessariamente rispettati nel procedimento di costituzione on-line.

Considerazioni conclusive

Alla luce di quanto esposto, è quindi ragionevole ritenere che:

(1)         nonostante il tenore letterale dell’art. 4, comma 10 bis, del Decreto Investment Compact e l’esigenza di uniformità ivi menzionata ([14]), il decreto attuativo NON imporrebbe l’adozione dei modelli uniformi di atto costitutivo e statuto approvati dal MISE anche nel caso di costituzione di una start-up innovativa di tipo s.r.l. mediante atto pubblico;

(2)         in base al Decreto Investment Compact, alla circolare n. 3691/C del MISE e alla nota MISE n. 411501 del 22 dicembre 2016, la costituzione di start-up innovative di tipo s.r.l. è senz’altro consentita anche tramite l’ordinaria procedura per atto pubblico, che rimane dunque regolata dal codice civile e dalle altre leggi di sistema;

(3)         nella procedura di costituzione per atto pubblico, in assenza di specifici obblighi di aderenza ai modelli, deve ritenersi che il notaio, quale soggetto esperto e chiamato a verificare la legittimità degli atti, possa intervenire in via integrativa o modificativa degli stessi modelli o persino non tenerne conto, seppur nel rispetto, naturalmente, della speciale disciplina prevista per le start-up innovative, come prevista nel Decreto Crescita bis;

(4)         fermo quanto sopra, è tuttavia ragionevole pensare che – in occasione della costituzione di una start-up innovativa di tipo s.r.l. secondo la procedura ordinaria – risulterà piuttosto difficile per i notai ignorare i modelli di statuto e di atto costitutivo ministeriali; infatti, tali modelli costituiscono inevitabilmente un’ottima traccia di partenza per l’operatore ai fini della redazione di numerose clausole dell’atto costitutivo e dello statuto che questi ultimi saranno chiamati a redigere, posto che le previsioni contenute nei modelli ministeriali sono state predisposte e approvate dal MISE e possono, quindi, presumersi come legittime per definizione.

In risposta ai quesiti iniziali posti sub II, si potrebbe pertanto concludere che, nell’ambito della procedura di costituzione ordinaria che coinvolge il notaio, i modelli di atto costitutivo e di statuto di start-up innovative di tipo s.r.l. approvati dal MISE possano rivestire il ruolo, al più, di base di partenza, punto di riferimento o di mera “fonte di ispirazione”, senza tuttavia assumere alcuna portata vincolante per l’attività redazionale del notaio.

 

[1] A seguito dell’approvazione delle specifiche tecniche per la redazione di tali modelli (con decreto direttoriale del 1° luglio 2016) e di alcune correzioni formali apportate ai testi del Decreto Ministeriale e degli allegati (con decreto del 7 luglio 2016), le disposizioni del Decreto Ministeriale sono divenute efficaci il 20 luglio scorso (art. 8 del citato decreto direttoriale).

[2] In tal senso, v. A. Carducci Artenisio, La start up innovativa s.r.l. costituita con firme digitali non autenticate, in Giustizia civile.com, 29 agosto 2016, http://giustiziacivile.com/printpage/1041, 21 novembre 2016, G. Ferri jr e M. Stella Richter jr, Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 17 febbraio 2016, start-up innovative e diritto delle società: un parere, in  Riv. not., 2016, 609 ss.

[3] Partendo dall’ultima premessa, il decreto recita: “Considerato che l’art. 4, comma 10 bis, del decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3, prescrive che in deroga all’art. 2463 del codice civile, tali atti possono essere redatti in forma elettronica con firma non autenticata dei sottoscrittori a norma dell’art. 24 del C.A.D.; decreta: Art. 1 – Onere formale – 1. In deroga a quanto previsto dall’art. 2463 del codice civile, i contratti di società a responsabilità limitata, ivi regolati, aventi per oggetto esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico e per i quali viene richiesta l’iscrizione nella sezione speciale delle start-up di cui all’art. 25, comma 8, del decreto legge 19 ottobre 2012, n. 179, sono redatti in forma elettronica e firmati digitalmente a norma dell’art. 24 del C.A.D., da ciascuno dei sottoscrittori, nel caso di società pluripersonale, o dall’unico sottoscrittore nel caso di unipersonale, in totale conformità allo standard allegato sotto la lettera A al presente decreto, redatto sulle base delle specifiche tecniche del modello, di cui all’art. 2, comma 1.”.

[4] L’articolo 1 del D.M. 28 ottobre 2016 dispone infatti che: “1. In deroga a quanto previsto dall’art. 2480, secondo capoverso, del Codice civile, gli atti modificativi dell’atto costitutivo e dello statuto delle Società a responsabilità limitata, aventi per oggetto esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di di cui all’art. 25, comma 2, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, sono redatti in forma elettronica e firmati digitalmente a norma dell’art. 24 del C.A.D., dal Presidente dell’assemblea e da ciascuno dei soci che hanno approvato la delibera, nel caso di società pluripersonale, o dall’unico socio nel caso di unipersonale, in totale conformità allo standard allegato sotto la lettera a) al presente decreto, redatto sulla base delle specifiche tecniche del modello, di cui all’art. 2, comma 1.

Le società si avvalgono delle disposizioni del presente decreto per le modifiche che non comportano la perdita dei requisiti di cui all’art. 25, comma 2, del decreto-legge 19 ottobre 2012, n. 179 e la cancellazione dalla sezione speciale del registro delle imprese delle start-up innovative. A tal uopo, contestualmente al deposito per l’iscrizione in sezione ordinaria del registro delle imprese del verbale modificativo, la start-up deposita la dichiarazione di attestazione del mantenimento dei requisiti di cui al comma 15 dell’art. 25 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179. (…)”.

[5] Questo argomento è stato trattato nella nota informativa “Modello ministeriale di statuto sociale per start-up innovative di tipo s.r.l.: una valida surroga al controllo amministrativo preventivo prescritto dalla normativa comunitaria?”.

[6] Per una più completa esposizione delle finalità delle disposizioni del Decreto Crescita bis si rimanda a S. Guizzardi, L’impresa start up innovativa costituita in forma di s.r.l., in Giurisprudenza commerciale, fasc. 4, 2016, 549 e ss., la quale, inter alia, mette in discussione che gli strumenti finanziari partecipativi possano essere offerti tramite portali online.

[7] Cfr. supra, al paragrafo II.

[8] Cit. G. Ferri jr e M. Stella Richter jr , op. cit., 609 e ss.

[9] Vengono infatti individuati altri motivi di illegittimità del Decreto Ministeriale, per i quali si rimanda a G. Ferri jr e M. Stella Richter jr , op. cit., 609 e ss.

[10] In tal senso, cfr. G. Ferri jr e M. Stella Richter jr , op. cit., 609 e ss.

[11] L’articolo in questione (cfr. nota n. 2), pubblicato nell’agosto 2016, è stato probabilmente redatto prima dell’emanazione della circolare n. 3691/C.

[12] Cfr. supra, al paragrafo II.

[13] Cfr. supra, al paragrafo III.

[14] In proposito, si richiama nuovamente l’espressione “una più uniforme applicazione delle disposizioni di materia di start-up innovative”, contenuta nell’art. 4, comma 10 bis.

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