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16/05/2017
Fusioni & Acquisizioni, Private Equity
Sui patti di rinuncia all’azione di responsabilità verso gli amministratori

Nei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie sono ampiamente diffuse le clausole con cui l’acquirente, che assumerà il controllo della società, si impegna a non votare per l’esercizio dell’azione di responsabilità ex art. 2393 cod. civ., nonché ad astenersi dal promuovere azione di responsabilità a carico degli amministratori uscenti ai sensi degli art. 2393-bis cod. civ. e 2395 cod. civ. Resta aperto, tuttavia, il profilo della eventuale traslazione di tale previsione contrattuale in una delibera assembleare assunta ad esito del trasferimento della partecipazione di controllo da parte del nuovo socio acquirente.

Sono altresì diffusi i c.d. patti di manleva, in forza dei quali l’acquirente si impegna a tenere indenni gli stessi amministratori dimissionari da ogni conseguenza patrimoniale derivante dall’esercizio di azioni di responsabilità nei loro confronti. Diversamente dai patti di rinuncia, la manleva non esclude che possa essere instaurata un’azione di responsabilità né esonera il soggetto manlevato dalla sua responsabilità, ma trasferisce a carico del manlevante il rischio connesso alle conseguenze di un accertamento positivo della responsabilità – contrattuale o extracontrattuale – del soggetto garantito. Tali patti, tuttavia, benché strettamente connessi ai patti di rinuncia, non rientrano nello scope of work del presente articolo e saranno oggetto di trattazione separata.

Tornando ai patti di rinunzia, lo scopo è quello di preservare l’equilibrio patrimoniale raggiunto dalle parti mediante la previsione delle clausole di garanzia (le c.d. “representations and warranties”); si vuole evitare, infatti, che l’acquirente possa ottenere il duplice vantaggio dell’indennizzo e della reintegrazione del patrimonio sociale mediante un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

Si ritiene opportuno affrontare questo argomento non solo perché di interesse per la prassi, ma anche perché oggetto di recenti valutazioni nel dibattito giurisprudenziale e dottrinale.

Sul tema occorre tuttavia agire con cautela a fronte del fatto che giurisprudenza e dottrina hanno alternato posizioni differenti nel corso degli anni.

Il punto di partenza della ricognizione è rappresentato dall’art. 2393, comma 6, cod. civ. il quale prevede che, con delibera espressa dell’assemblea, la società possa rinunciare (e transigere) all’esercizio dell’azione di responsabilità, purché non si opponga una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità.

Ostile al riconoscimento della legittimità dei patti di rinunzia può sostanzialmente dirsi la giurisprudenza che, a partire dagli anni ’90 [cfr. Cass., 27 luglio 1994, n. 7030], ha rilevato la nullità di tali patti per violazione dell’interesse sociale (ossia l’interesse della società ad ottenere il ristoro a beneficio del proprio patrimonio) e per contrarietà alle finalità imposte inderogabilmente dalla legge. Successivamente tale indirizzo si è consolidato, tanto che la Suprema Corte [Cass., 28 aprile 2010 n. 10215] ha espressamente affermato la nullità di detti patti in quanto aventi oggetto (la prestazione inerente alla non votazione dell’azione di responsabilità) o motivi comuni illeciti perché la clausola sarebbe stipulata per far prevalere l’interesse soggettivo dei soci a discapito appunto dell’interesse sociale.

In linea con la giurisprudenza di legittimità si è posto anche il Tribunale di Milano [Trib. Milano, 16 giugno 2014, n. 7946], il quale si è espresso per la nullità dei patti di rinuncia, muovendo dall’osservazione che, nella vicenda oggetto della controversia, l’obbligo di non esercitare l’azione assumeva in concreto un’equivalenza sostanziale con la rinuncia all’azione di responsabilità, dal momento che la società titolare dell’azione perdeva, per effetto dell’incorporazione della società acquirente nella stessa, ogni interesse ad agire in quanto contestualmente gravata dall’impegno di non proporre l’azione stessa.

Anche la dottrina, seppur con diversità di accenti e argomenti rispetto alla giurisprudenza, ha più volte affermato la nullità dei patti in esame. Secondo un primo orientamento è nullo l’impegno assunto dal socio nei confronti dell’amministratore interessato, in quanto la situazione di conflitto verrebbe fatta propria dal promittente e l’impegno violerebbe la sostanza imperativa della norma [cfr. C. Cottino, Le convenzioni di voto nelle società commerciali, Milano, 1958, p. 247].

Altra dottrina [G. Oppo, Le convenzioni parasociali tra diritti delle obbligazioni e diritto delle società, in Riv. dir. civ., 1987, p. 517] muove dall’esigenza di rispettare la causa di collaborazione che giustifica l’esistenza della società e, pertanto, considera invalido qualsiasi patto volto a operare contro l’interesse sociale.

Un altro indirizzo dottrinale ha ritenuto invalide le clausole che esonerano gli amministratori da una loro responsabilità anche in caso di colpa lieve, argomentando l’inderogabilità dell’art. 2392 cod. civ. e ancorandosi alla prescrizione dell’art. 1229 cod. civ. e alla natura di ordine pubblico delle norme sulla responsabilità degli amministratori in quanto poste a tutela di terzi [cfr. G.A. Rescio, Convenzioni di voto: note a margine di recenti provvedimenti, in Riv. dir. priv., 1996, p. 122 ss.].

Tutte queste teorie, tuttavia, non esauriscono il tema relativo ai patti di rinuncia all’azione di responsabilità, in quanto giurisprudenza e dottrina hanno elaborato anche teorie favorevoli al riconoscimento della legittimità di detti patti.

La stessa giurisprudenza [Trib. Milano, 10 febbraio 2000] ha affermato che la delibera di rinuncia all’azione sociale di responsabilità potrebbe assumere efficacia liberatoria, purché contenga la concreta e specifica determinazione degli episodi di amministrazione integranti l’eventuale pretesa risarcitoria.

Coerente con tale pronuncia il Tribunale di Roma [Trib. Roma, 28 settembre 2015, n. 19193] che, contrariamente a quanto affermato l’anno precedente dal citato Tribunale di Milano [cfr. Trib. Milano, 16 giugno 2014, n. 7946], ha riconosciuto la validità dei patti con i cui i soci s’impegnano a non deliberare l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore uscente successivamente alla conclusione del suo mandato gestorio. Nel caso in questione il Tribunale ha riconosciuto la nullità dei soli patti aventi a oggetto la preventiva rinunzia all’azione di responsabilità rispetto a qualsiasi condotta che gli amministratori uscenti abbiano assunto nel corso del loro mandato.

Tali osservazioni sono state condivise anche dalla dottrina che ha sostenuto la validità dei patti in esame argomentando in base alla legittimità dell’impegno a compiere atti o tenere comportamenti che, di per sé, possono essere frutto di libere determinazioni, vertendo su materia patrimoniale e in base all’assenza di principi inderogabili con i quali siano incompatibili [B. Visentini, I sindacati di voto: realtà e prospettive, in Riv. soc., 1988, p. 15 ss.; A. Tina, L’esonero da responsabilità degli amministratori di s.p.a., Milano, 2008, p. 325 ss.]

Inoltre è stato affermato, sempre in dottrina, come la rinuncia, oltre a essere espressa, debba anche avere un contenuto specifico; occorre, quindi, come affermato pure dalla citata giurisprudenza “possibilista”, che la delibera indichi le singole azioni e/o violazioni da cui derivano pretese risarcitorie da rinunciare (o transigere) dalla società, poiché solo in questo modo l’oggetto della rinuncia risulterebbe determinato o determinabile (art. 1346 cod. civ.) e l’assemblea potrebbe procedere a una cosciente valutazione della rinuncia [cfr. F. Bonelli, Gli amministratori di s.p.a., Milano, p. 197].

La posizione di maggior apertura è stata, però, assunta dalla dottrina più recente; in particolare, si è ritenuto opportuno distinguere tra norme volte a regolare il rapporto tra gli amministratori e la società e norme che disciplinano la responsabilità verso i creditori sociali, dal momento che le prime sono volte alla tutela del patrimonio sociale in funzione dell’interesse della collettività dei soci, mentre le seconde sono strumentali alla protezione dei creditori e dei terzi [A. Picciau, Sulla validità dei patti parasociali di rinunzia all’azione di responsabilità e di manleva nelle s.p.a., in Riv. soc., 2016, p. 301 ss.]. Secondo tale lettura pare coerente con il sistema delineato dal legislatore riconoscere all’art. 2393 cod. civ., che regola il rapporto tra l’organo amministrativo e la società, carattere derogabile, mentre del tutto autonomo e distinto permane il piano della responsabilità verso terzi e verso i creditori disciplinato all’art. 2394 cod. civ. [cfr. A. Picciau, loc. cit., p. 307].

Quanto alla legittimità del patto di rinunzia alla luce delle norme procedurali di cui all’art. 2393 cod. civ. in tema di responsabilità, secondo stessa dottrina [ampiamente sul punto A. Picciau, loc. cit., p. 304 ss.] non paiono condivisibili le rigorose posizioni assunte dalla giurisprudenza che affermavano carattere imperativo a tali norme e ravvisavano nel patto in questione una loro violazione, in quanto la legge, assegnando alla collettività dei soci il potere di disporre del diritto al risarcimento dei danni mediante rinuncia o transazione all’azione di responsabilità, mostrerebbe chiaramente come tali norme non siano poste a protezione di interessi di carattere generale, bensì a tutela dell’interesse della collettività dei soci.

Alla luce di quanto esposto, emerge chiaramente come dottrina e giurisprudenza non abbiano ancora maturato un orientamento uniforme rispetto al tema oggetto del presente articolo; tuttavia, come dimostra la giurisprudenza “possibilista” e la più recente dottrina, è andato sempre più sviluppandosi negli ultimi tempi, ricevendo ampi consensi, un atteggiamento di maggior apertura volto al riconoscimento della validità dei patti di rinuncia all’azione di responsabilità.

 

 

 

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