Articoli
10/09/2019

Aeroporto di Genova S.p.A.: gara o non gara, “questo è il problema

Torniamo sull’argomento della natura giuridica dei soggetti concedenti e del conseguente obbligo o meno di espletare una procedura ad evidenza pubblica nell’affidamento di concessioni e/o sub-concessioni al fine di tutelare la concorrenza.

Nello scorso numero del nostro Shipping Bulletin abbiamo visto che – per la giurisprudenza – l’Autorità di Sistema Portuale ha natura di impresa quando si tratta di assegnare le concessioni e che pertanto le si applicano le norme sulla concorrenza. Passiamo adesso ad analizzare una recente sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (“TAR”) [6] che ha esaminato invece la natura giuridica dell’Aeroporto di Genova S.p.A. (“AdG”) e quindi la necessità o meno per quest’ultima di espletare una procedura ad evidenza pubblica prima di assegnare una concessione (sempre al fine di tutelare la concorrenza).

Con la summenzionata pronuncia, il TAR ha stabilito che l’AdG non fosse obbligata ad espletare una procedura ad evidenza pubblica nel momento in cui ha deciso di concedere in sub-concessione un’area appartenente al demanio aeroportuale ad una società che si occupa di deposito e manutenzione di contenitori (la “Società”).

I fatti

Innanzitutto, è importante comprendere bene i fatti della vicenda, che si potrebbero riassumere come segue:

– la Società cercava un’area dove trasferire temporaneamente la propria attività, visto che sulle aree presso le quali operava era stato aperto un cantiere per la realizzazione di un’opera pubblica;

– veniva quindi stipulato un “Protocollo di Intesa” tra ENAC, Regione Liguria, Comune di Genova, Commissario Straordinario e AdG che – viste le circostanze – individuava delle aree appartenenti al demanio aeroportuale, attualmente in concessione ad AdG, da concedere in sub-concessione alla Società in via temporanea;

– AdG e la Società stipulavano pertanto un accordo di subconcessione per assentire alla Società un’area dove proseguire la propria attività di deposito e manutenzione dei contenitori.

Venuto a conoscenza di quanto sopra, un concorrente della Società presentava ricorso al TAR, lamentando che tale affidamento di aree fosse stato fatto senza alcuna procedura ad evidenza pubblica e, pertanto, in violazione dei principi generali di trasparenza, libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione.

La decisione del TAR

Il TAR – come detto – ha respinto il ricorso, ritenendo che – nel caso di specie – l’AdG non fosse tenuta a svolgere una procedura ad evidenza pubblica.

Il TAR, infatti, ha svolto il seguente ragionamento:

– prima di esaminare la natura del soggetto privato, ovvero l’AdG, occorre comprendere la cate-goria o tipologia negoziale del contratto di subconcessione di beni demaniali;

– nel caso concreto, si trattava di “mera subconcessione di beni demaniali”, in quanto l’attività svolta dalla Società (deposito e manutenzione container) era del tutto differente rispetto alle attività aeroportuali.

La concessione di beni demaniali di per sé rientrerebbe tra le ipotesi che vengono sussunte nell’ambito dell’applicabilità dell’art. 4 del d.lgs. 50 del 2016 (“Codice dei Contratti Pubblici”), il quale impone ai soggetti “affidanti” di scegliere il contraente con modalità competitive.

Il presupposto necessario, però, affinché tale obbligo in capo al soggetto affidante possa dirsi efficace è che quest’ultimo sia un soggetto tenuto, per le sue caratteristiche soggettive e/o oggettive, secondo gli stessi dettami del Codice dei Contratti Pubblici, al rispetto dei principi indicati dall’art. 4 di tale Codice. A tal fine, i requisiti – previsti dall’art. 3, lett. d) del Codice dei Contratti Pubblici – necessari al riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico, che devono sussistere cumulativamente, prevedono che il soggetto:

1) debba essere stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) debba essere dotato di personalità giuridica;

3) debba svolgere un’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici terri-toriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la gestione dello stesso debba essere soggetta al controllo di questi ultimi oppure l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza debba essere costituito da membri dei quali più della metà è designato dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

L’AdG non rispetta né il primo né il terzo requisito in quanto:

– l’AdG è una società che persegue un fine commerciale e non è, pertanto, stata costituita per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

– l’AdG non risulta essere stata beneficiaria di misure pubbliche tali da preservarla dal rischio di impresa.

Vi sono però degli operatori che, ai sensi dell’art. 3, lett. e) del Codice dei Contratti Pubblici, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 del Codice dei Contratti Pubblici [7]  e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente. Tali soggetti sono tenuti ad applicare le norme del Codice dei Contratti Pubblici solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza.

Pertanto, per verificare l’applicabilità dei principi sopramenzionati è necessario:

a) verificare se AdG svolge un’attività rientrante nei settori speciali e

b) verificare la strumentalità delle attività svolte dalla Società rispetto a quelle svolte da AdG. Peraltro, secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, sia a livello nazionale sia a livello europeo, la nozione di strumentalità deve essere intesa in senso restrittivo [8].

L’AdG opera nel settore speciale di cui all’art. 119 del Codice dei Contratti Pubblici, concernente le attività relative allo sfruttamento di un’area geografica per la messa a disposizione di aeroporti e, per-tanto, dovranno essere considerate tutte le attività necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo, nonché quelle immediatamente e direttamente correlate allo svolgimento del servizio di trasporto, che riguardano merci e passeggeri.

La Società invece svolge attività (il deposito e la manutenzione dei container) che nulla hanno a che vedere con le attività aeroportuali sopramenzionate.

Per tutto quanto sopra, non potendo l’AdG essere considerato un soggetto aggiudicatore (né ai sensi dell’art. 3, lett. d) né ai sensi dell’art. 3, lett. e) del Codice dei Contratti Pubblici,, l’art. 4 del Codice dei Contratti Pubblici soprarichiamato non può trovare applicazione e, pertanto, non può essere censurata l’omessa indizione della gara e la stipula diretta della subconcessione con la Società.

Conclusioni

Questa sentenza è di estrema importanza in quanto sottolinea come vi siano dei casi eccezionali in cui – per l’affidamento di concessioni e/o sub-concessioni, anche di aree demaniali – non si applicano i principi generali di trasparenza, libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione. I soggetti privati che intendono affidare delle aree in subconcessione, e che potrebbero in teoria ricadere nell’ambito di applicabilità del Codice dei Contratti Pubblici, dovranno pertanto esaminare con attenzione le singole fattispecie per comprendere se sia necessario o meno passare attraverso una procedura ad evidenza pubblica. Ciò, naturalmente, per non rimanere esposti a successive contestazioni.

 

 

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
Per ulteriori informazioni contattare Ekaterina Aksenova.

 

 

 

[6] TAR Liguria del 19 giugno 2019 n. 545
[7] Art. 115 – Gas ed energia termica; Art. 116 – Elettricità; Art. 117 – Acqua; Art. 118 – Servizi di trasporto; Art. 119 – Porti e aeroporti; Art. 120 – Servizi postali; Art. 121 – Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi.
[8] Cfr. Cons. Stato, A.P. 1° agosto 2011, n. 16; Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2639; Corte di Giustizia UE, 10 aprile 2008, C-393/06).

Ricevi i nostri aggiornamenti