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23/03/2020
Corporate & Commercial

CORPORATE & COMMERCIAL | L’impatto del Coronavirus (i) sui contratti commerciali e (ii) su alcuni profili di diritto societario per le imprese

[NOTA IMPORTANTE: Il presente documento è aggiornato al 27 marzo 2020 alle ore 16:00 siccome lo stato di emergenza ed il relativo quadro normativo sono in continua evoluzione su base quotidiana, i contenuti del presente memorandum potranno essere soggetti a continue modifiche].

1. Premessa e quadro normativo di riferimento

A seguito dell’incremento dei casi di contagio da Coronavirus COVID-19 in varie aree del mondo oltre che in Italia, il governo italiano ha deciso di adottare misure straordinarie e urgenti per contrastare la diffusione del virus e per potenziare il sistema sanitario nazionale.

A tal riguardo, si segnala anzitutto che, in data 9 marzo 2020, è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri recante nuove misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Coronavirus COVID-19. In particolare, tale decreto dispone misure particolarmente stringenti, quale la limitazione della mobilità interna, nonché in entrata e in uscita, per l’intero territorio nazionale e rafforza ulteriormente le misure di prevenzione e contenimento già dettate in precedenza.

In data 11 marzo 2020, è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale un ulteriore decreto, avente il medesimo oggetto dei precedenti, con il quale è stata principalmente disposta, inter alia, la sospensione delle attività commerciali al dettaglio, fatta eccezione per le attività di vendita di generi alimentari e di prima necessità.

Successivamente, sulla Gazzetta Ufficiale n. 70 del 17 marzo 2020 è stato pubblicato il testo del decreto legge n. 18 del 17 marzo 2020, c.d. “Cura Italia”, recante misure di potenziamento del servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da Coronavirus COVID-19. Il decreto legge “Cura Italia” si aggiunge, perciò, ai provvedimenti già adottati d’urgenza dal Governo per evitare che la crisi transitoria delle attività economiche indotta dall’epidemia di COVID-19 produca effetti permanenti, come la scomparsa definitiva delle imprese nei settori maggiormente colpiti.

In data 22 marzo 2020, è stato emanato un nuovo decreto legge che (i) ha ulteriormente rafforzato le misure di prevenzione e contenimento già dettate in precedenza in materia di mobilità interna[1] e (ii) ha disposto la sospensione di tutte le attività produttive industriali e commerciali, ad eccezione di quelle espressamente indicate nell’allegato del decreto[2].

In aggiunta, il Decreto Legge 25 marzo 2020, n. 19 (“D. L. 19/20“) fornisce un nuovo inquadramento delle fonti normative per affrontare l’emergenza Coronavirus, prevedendo la possibilità di adottare – su specifiche parti del territorio nazionale ovvero, occorrendo, sulla totalità di esso – misure di contenimento attraverso DPCM e, in misura limitata, con provvedimenti di altre autorità (prefetti, sindaci, regioni, Ministro della Salute), ed abroga quasi integralmente il D. L. 6/20. Tuttavia, l’art. 2, c. 3 del D. L. 19/20 dispone quanto segue: “Sono fatti salvi gli effetti prodotti e gli atti adottati sulla base dei decreti e delle ordinanze emanati ai sensi del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, ovvero ai sensi dell’articolo 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833. Continuano ad applicarsi nei termini originariamente previsti le misure già adottate con i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri adottati in data 8 marzo 2020, 9 marzo 2020, 11 marzo 2020 e 22 marzo 2020 per come ancora vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto. Le altre misure, ancora vigenti alla stessa data continuano ad applicarsi nel limite di ulteriori dieci giorni”.

Alla luce di quanto sopra, è dunque opportuno approfondire la portata dell’impatto di tali misure sulle realtà economiche e sui rapporti giuridici in essere tra i diversi operatori economici, considerando che la situazione, oltre che colpire funzioni societarie, quali il personale e l’attività produttiva, ha un impatto notevole anche sulla supply chain e sulla logistica.

A tale proposito, in via preliminare, va rilevato che lo spostamento di uomini e merci tra diversi comuni risulta, al momento, comunque ancora possibile in forza di comprovate esigenze lavorative (oltre che per esigenze di assoluta urgenza o per motivi di salute)[3] da attestare mediante compilazione del relativo modulo di autocertificazione messo a disposizione online.

Per maggiori informazioni sui provvedimenti adottati dal governo italiano e per ogni ulteriore aggiornamento si prega di consultare i relativi siti web istituzionali del governo e del Ministero della Salute, le pagine web istituite dalle singole Regioni, nonché gli aggiornamenti per le imprese e le note esplicative fornite da Confindustria, tra cui quelli forniti da Assolombarda.

2. Contratti commerciali

a. Contratti commerciali soggetti a legge italiana

La recente diffusione del COVID-19 sta avendo – anche in Italia – impatti, talvolta notevoli, sull’esecuzione dei contratti commerciali. Sempre più spesso, infatti, nell’arco delle ultime settimane l’adempimento delle obbligazioni sottese a contratti di compravendita, appalto, somministrazione ecc. viene ritardato o, in alcuni casi, reso impossibile dal diffondersi del COVID-19, anche in ragione dei numerosi provvedimenti normativi urgenti che le autorità di tutti i paesi interessati stanno variamente adottando. Peraltro, anche ove l’adempimento delle obbligazioni contrattuali rimanesse possibile può, però, risultare, ad oggi, molto più gravoso di quanto previsto e/o ragionevolmente prevedibile al tempo della conclusione del contratto.

In ragione di quanto precede, il COVID-19 assume, sempre di più, i caratteri di quello che potrebbe qualificarsi come un evento di forza maggiore.

Il codice civile italiano non fornisce una definizione vera e propria di forza maggiore, seppure contempli alcuni istituti la cui applicazione presuppone il verificarsi di eventi riconducibili al concetto di forza maggiore.

Per i contratti soggetti alla legge italiana, ferma restando la rilevanza di eventuali clausole contrattuali (cfr. le cd. force majeure e/o hardship clauses ivi incluse le c.d. material adverse changes – MAC clauses tipiche della prassi internazionale, talvolta recepite anche nella prassi domestica), si dovrà fare riferimento, in particolare, agli istituti dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore (di cui agli artt. 1218, 1256 e 1463 e ss. del codice civile) ovvero dell’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (di cui agli artt. 1467 e ss. del codice civile) nonché della rescissione per lesione ai sensi dell’art. 1448 del codice civile.

Per impossibilità sopravvenuta della prestazione (di cui agli artt. 1218, 1256 e 1463 e ss. del codice civile) si intende una qualsiasi situazione impeditiva dell’adempimento non prevedibile e non superabile tramite lo sforzo che può essere legittimamente richiesto al debitore.

In termini generali, l’inadempimento corrisponde alla mancata o non esatta esecuzione della prestazione dedotta in contratto, circostanza in grado di esporre la parte inadempiente a responsabilità contrattuale nei confronti della controparte. Tuttavia, secondo il generale principio di cui all’art. 1218 del codice civile, qualora la parte inadempiente dimostri che l’inadempimento è stato conseguenza dell’impossibilità di eseguire la prestazione per “causa a lui non imputabile”, questi può essere ritenuto non responsabile.

Nello specifico, mentre l’impossibilità originaria della prestazione impedisce il sorgere stesso dell’obbligazione, l’impossibilità sopravvenuta in un momento successivo alla nascita del rapporto tra le parti, a determinate condizioni, ne provoca, invece, l’estinzione, con conseguente scioglimento del vincolo contrattuale di diritto e liberazione del debitore dall’obbligo di adempiere.

Ai fini dell’applicazione dell’istituto di cui trattasi non è sufficiente che si registri una mera maggiore difficoltà dell’adempimento o, ancora, una impossibilità di adempiere esclusivamente relativa alla sfera soggettiva del debitore.

Al contrario, è necessario che la prestazione contrattuale in sé considerata sia oggettivamente divenuta impossibile da realizzare e/o che la condotta necessaria per adempiere non sia imponibile al debitore perché divenuta oggettivamente troppo gravosa. Naturalmente è imprescindibile verificare che la situazione impeditiva dell’adempimento non sia stata causata da un comportamento doloso o colposo del debitore e non sia, dunque, imputabile a quest’ultimo. Al riguardo, la giurisprudenza ritiene sufficiente accertare, sulla base di una valutazione in concreto, che la situazione impeditiva si sia verificata per una qualsiasi causa che il debitore non era tenuto ad evitare né era in condizione di evitare.

Fermo quanto sopra, il concetto di impossibilità della prestazione può essere poi variamente declinato nelle ulteriori sotto-categorie (i) dell’impossibilità definitiva (determinata da un impedimento irreversibile o del quale non sia possibile prevedere il termine), (ii) dell’impossibilità temporanea (determinata da una impossibilità di natura transitoria), (iii) dell’impossibilità parziale che implica l’estinzione dell’obbligazione contrattuale esclusivamente per la parte divenuta impossibile.

Verificati i presupposti di cui sopra, l’obbligazione contrattuale divenuta impossibile si estingue, con conseguente risoluzione di diritto (totale o parziale) del contratto ove tale impossibilità sia assoluta e definitiva.

In caso di impossibilità temporanea, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1256 e 1463 del codice civile, il contratto non si risolverà e le prestazioni potranno essere legittimamente sospese; al superamento della ragione che ha determinato la sospensione temporanea il contratto riprenderà piena efficacia. Le obbligazioni sospese si estingueranno invece se l’impossibilità dovesse perdurare fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non potrà più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non avrà più interesse a conseguirla.

In caso di contratto a prestazioni corrispettive, l’estinzione di una delle obbligazioni contrattuali causa, ai sensi dell’art. 1463 del codice civile, lo scioglimento dell’intero vincolo contrattuale. Tale scioglimento opera di diritto, senza bisogno di alcuna iniziativa della parte né di intervento del giudice. In presenza di controversie, le parti potranno, però, richiedere al giudice la pronuncia di una sentenza dichiarativa che attesti, in via inequivoca, l’avvenuta risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione e permetta, eventualmente, di richiedere, ai sensi dell’art. 1463 del codice civile, la ripetizione (secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito di cui all’art. 2033 del codice civile) della controprestazione, nel caso in cui questa sia già stata eseguita.

Nei contratti plurilaterali, l’impossibilità della prestazione di una delle parti non importa, invece, scioglimento del contratto rispetto alle altre, salvo che la prestazione che viene a mancare sia da considerarsi, nel caso di specie, essenziale per tutte le parti.

L’istituto dell’eccessiva onerosità sopravvenuta (di cui agli artt. 1467 e ss. del codice civile) consente invece la risoluzione di contratti il cui equilibrio sia modificato da avvenimenti sopravvenuti – straordinari e non ragionevolmente prevedibili al momento della conclusione del contratto – che non rientrano nell’ambito della normale alea contrattuale e che rendono una delle prestazioni sottese al contratto eccessivamente onerosa o oggettivamente svilita nel proprio valore e/o nella propria utilità.

L’eccessiva onerosità sopravvenuta si applica normalmente in relazione a contratti a prestazioni corrispettive e ad esecuzione continuata, periodica o differita.

La valutazione in merito alla sussistenza dei presupposti sopra elencati deve essere condotta tramite una indagine concreta.

Al riguardo, perché si abbia eccessiva onerosità sopravvenuta, deve, in primo luogo, verificarsi la sussistenza di uno squilibrio tangibile del rapporto di valore tra le rispettive prestazioni contrattuali.

In secondo luogo, è necessario che il predetto squilibrio di valore delle prestazioni sia stato causato da eventi straordinari (sulla base della frequenza, dimensione e l’intensità dell’evento) e imprevedibili (soggettivamente in relazione all’obbligazione rilevante).

In terzo luogo, deve ulteriormente accertarsi che il rischio realizzato dalle sopravvenienze straordinarie e imprevedibili di cui sopra ecceda l’alea normale del contratto, ovverosia quel margine di rischio intrinsecamente sotteso a qualunque intesa contrattuale. In ragione di ciò, il codice civile (art. 1469 del codice civile) prevede che l’istituto in parola non si applichi ai contratti che sono naturalmente aleatori o sono stati resi tali dalla volontà delle parti.

Ove, a seguito di una siffatta analisi, la prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa e questa debba ancora essere (anche solo parzialmente) eseguita, potrà richiedersi al giudice la risoluzione del contratto.

In sede di giudizio, la controparte che sia interessata a mantenere il vincolo contrattuale potrà decidere di ridurre ad equità il contratto riportando lo squilibrio di valore delle prestazioni contrattuali nei limiti dell’alea normale del contratto, evitando così l’effetto risolutivo.

Il nostro ordinamento (cfr. art. 1448 del codice civile) disciplina un’ulteriore azione di carattere generale che potrebbe avere un certo rilievo nel contesto di emergenza sanitaria in cui ci troviamo: l’azione di rescissione per lesione. Tramite la predetta azione è possibile ottenere la rescissione di tutti i contratti sinallagmatici – fatta eccezione per i soli contratti aleatori – caratterizzati da una sproporzione abnorme tra le prestazioni delle parti.

L’art. 1448 del codice civile, in particolare, prevede che l’azione di rescissione possa essere esercitata qualora ricorrano congiuntamente tre presupposti: (i) lo stato di bisogno della parte danneggiata, per tale intendendosi una situazione di difficoltà economica, anche temporanea, che abbia inciso sulla libera determinazione a contrarre della parte e l’abbia spinta ad accettare la sproporzione tra le prestazioni; (ii) che il valore della prestazione eseguita o promessa dalla parte danneggiata sia superiore al doppio del valore della controprestazione; (iii) l’approfittamento dello stato di bisogno da parte del contraente avvantaggiato dalla sproporzione.

Con riferimento a tale ultimo requisito, in particolare, la giurisprudenza ha precisato che è sufficiente la mera consapevolezza dello stato di bisogno della parte danneggiata. Quest’ultima, in presenza di tali presupposti, potrà esercitare l’azione di rescissione entro un anno dalla conclusione del contratto, purché la lesione perduri al momento della proposizione della domanda. L’art. 1450 del codice civile, in ossequio al principio di conservazione del contratto, offre alla parte contro la quale è domandata la rescissione la possibilità di offrire una modificazione del contratto idonea ad eliminare lo squilibrio tra le prestazioni e ricondurre il rapporto sinallagmatico ad equità.

Con specifico riferimento ai contratti di vendita, ove una o entrambe le prestazioni dedotte in contratto non siano integralmente eseguite, trovano applicazione le disposizioni sopra descritte.

Anche per i contratti di somministrazione (contratti con i quali una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche o continuative di cose) devono ritenersi validi i principi e le norme sin qui descritti: in particolare, il già richiamato art. 1467 del codice civile in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta, riferendosi testualmente ai contratti “ad esecuzione continuata o periodica” estende il rimedio risolutorio ivi previsto (la risoluzione non avrà effetti nei confronti delle prestazioni già eseguite – cfr. il combinato degli artt. 1467 e 1458 del codice civile) anche a favore di somministrato e somministrante, fatte salve, ovviamente, le considerazioni sopra svolte in merito ai concetti di eccessiva onerosità e di alea del contratto, ovvero di impossibilità della prestazione. Tuttavia, è verosimile ritenere che, in taluni casi, anziché risolvere tout court il rapporto, possa essere di maggiore interesse per le parti quantificare ex novo l’entità della somministrazione, al fine di parametrarla al reale fabbisogno corrente del soggetto somministrato. Qualora le parti non trovassero spontaneamente un accordo per adeguare il contratto in questo senso, la parte convenuta in giudizio con l’azione di risoluzione per eccessiva onerosità potrà, ai sensi dell’art. 1467, comma 3, del codice civile, offrire all’altra l’equa modifica delle condizioni contrattuali: in tal caso, la concreta idoneità di tale offerta sarà sottoposta al vaglio del giudice adito.

Il codice civile italiano contiene poi disposizioni specificamente dedicate al tema in oggetto nei contratti di appalto, dirette a tutelare l’equilibrio economico del contratto e a conservarne, per quanto possibile, gli effetti. Ai sensi dell’art. 1664 del codice civile, l’appaltatore e il committente possono chiedere la revisione del prezzo originariamente pattuito qualora – a causa di eventi imprevedibili – si siano verificati incrementi o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera tali da determinare una variazione superiore al 10% del prezzo complessivo pattuito. In tali ipotesi, la revisione del prezzo potrà essere accordata esclusivamente per la differenza che eccede il decimo del prezzo complessivo stabilito. La disposizione, inoltre, attribuisce all’appaltatore il diritto ad ottenere un equo compenso in presenza di difficoltà derivanti da cause geologiche, idriche e simili – non previste dalle parti.

In ogni caso, data la derogabilità delle disposizioni in commento, resta ferma la necessità di analizzare caso per caso le specifiche previsioni contrattuali che potrebbero contenere, ad esempio, un innalzamento della soglia oltre la quale si giustifica una richiesta di revisione del prezzo. Quando non siano soddisfatti i requisiti dell’art. 1664 del codice civile, la giurisprudenza maggioritaria ritiene comunque applicabile ai contratti di appalto la disciplina generale dell’eccessiva onerosità sopravvenuta sopra descritta. Qualora il contratto si sciolga perché l’esecuzione dell’opera è divenuta impossibile per causa non imputabile alle parti, il committente è tenuto comunque a pagare la parte dell’opera già realizzata nei limiti in cui questa risulti per lui utile (cfr. art. 1672 del codice civile).

Alla luce di quanto precede, è, dunque, astrattamente possibile che un’emergenza sanitaria di rilievo internazionale quale quella in atto e i provvedimenti connessi, oltreché il comportamento degli operatori del mercato in tale circostanza straordinaria, laddove rendano, in tutto o in parte, impossibile ovvero eccessivamente onerosa la relativa prestazione – o ancora rendano il contratto rescindibile per lesione – possano rientrare nelle fattispecie sopra indicate, quantomeno per contratti sottoscritti anteriormente al 31 gennaio 2020[4], da valutare poi, caso per caso, avuto riguardo ai contratti specifici, effettivamente sottoscritti.

In particolare, a tal riguardo, si segnala che il decreto legge 17 marzo 2020, c.d. “Cura Italia”, ha espressamente previsto che, a seguito della sospensione, su tutto il territorio nazionale, di manifestazioni, eventi, spettacoli di qualsiasi natura ivi inclusi quelli cinematografici e teatrali, svolti in luogo sia pubblico sia privato, ed alla sospensione dell’apertura dei musei e degli altri istituti e luoghi della cultura, ricorre la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta in relazione ai titoli di accesso per spettacoli di qualsiasi natura, ivi inclusi quelli cinematografici e teatrali, e ai biglietti di ingresso ai musei e agli altri luoghi della cultura[5]. I soggetti acquirenti presentano, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, apposita istanza di rimborso al venditore, allegando il relativo titolo di acquisto. Il venditore, entro trenta giorni dalla presentazione della istanza, provvede all’emissione di un voucher di pari importo al titolo di acquisto, da utilizzare entro un anno dall’emissione[6]. Inoltre, l’art. 91, comma 1, del decreto chiarisce che il rispetto delle misure di contenimento di cui al decreto legge n. 6 del 23 febbraio 2020 può escludere, nei singoli casi, la responsabilità del debitore ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 del codice civile, nonché l’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

Da un punto di vista pratico, si raccomanda di raccogliere tutta la documentazione che possa comprovare, in uno specifico caso, (i) che il COVID-19 e/o i provvedimenti legislativi connessi siano causa di forza maggiore, (ii) i pregiudizi (quali l’incremento dei costi della prestazione, il decremento di un ricavo o l’impossibilità della stessa prestazione ecc.) derivanti, direttamente o indirettamente, dall’obbligo di rispettare le misure indicate negli emanati/emanandi provvedimenti d’urgenza per contrastare il COVID-19 e/o, in generale, (iii) l’anomalo disequilibrio in un rapporto negoziale.

b. Contratti commerciali internazionali

L’impatto del COVID-19 sui contratti internazionali, e in particolare sull’inadempimento delle obbligazioni delle parti, dovrà essere rapportato alla legge negozialmente determinata dalle parti e regolante lo specifico rapporto nonché alle interpretazioni in base a tale sistema normativo.

Frequente è l’individuazione della legge regolatrice del contratto in normative di Paesi del cd. Common Law, quali la legge inglese o statunitense. Tali sistemi normativi, a differenza dei Paesi del cd. Civil Law (a titolo esemplificativo, Italia, Francia e Germania), non riconoscono il principio generale ampio come quello della “forza maggiore”, prevedendo, per controverso, dei concetti con portata più limitata, quali quello della “Frustration” inglese e dell’“Impractibility” statunitense. Pertanto, nei rapporti contrattuali sottoposti esclusivamente alla legge inglese o statunitense, una parte potrà invocare la forza maggiore solo se tale rimedio sia stato, come spesso accade, contrattualmente previsto. In tali casi, sarà necessario valutare se, in base alla formulazione della clausola di forza maggiore contenuta nel contratto, il COVID-19 e le relative restrizioni imposte dalle autorità pubbliche possano essere considerate quali eventi qualificanti per poter invocare la forza maggiore ed evitare contestazioni ed azioni per inadempimento contrattuale.

Altrettanto diffusamente, il contratto viene regolato facendo riferimento a specifici trattati come la Convenzione delle Nazioni Unite sulla compravendita internazionale di beni del 1980, la quale prevede che una parte non sia responsabile del proprio inadempimento, o di qualsiasi dei suoi obblighi derivanti dal contratto, nel caso in cui dia prova che tale inadempimento sia dovuto ad un impedimento indipendente dalla sua volontà e non ragionevolmente prevedibile.

A livello sopranazionale, i Principles of International Commercial Contracts (“PICC”) redatti da Unidroit (versione 2016 – https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016) disciplinano all’articolo 7.1.7 la “force majeure” prevedendo che: “1. L’inadempimento di una parte è scusato se tale parte prova che l’inadempimento sia stato causato da un impedimento al di fuori del suo controllo che non poteva essere ragionevolmente previsto al momento della conclusione del contratto o evitato l’evento stesso o le sue conseguenze. 2. Quando l’impedimento è solamente temporaneo, la scusa avrà effetto per tale periodo com’è ragionevole tenuto conto degli effetti dello stesso sull’esecuzione del contratto. 3. Il soggetto inadempiente deve informare l’altra parte dell’impedimento e dell’effetto sulla sua capacità ad adempiere. Se la notifica non è ricevuta dall’altra parte entro un tempo ragionevole successivo al momento in cui l’inadempiente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza dell’impedimento, questi è tenuto al risarcimento dei danni risultanti da tale mancata notifica. 4. Nessuna disposizione del presente articolo vieta una delle parti di esercitare il diritto di risolvere il contratto o di ritardare l’esecuzione o di richiedere interessi sulle somme dovute.”.

Tale concetto è strettamente legato al concetto di hardship, definito -all’articolo 6.2.2. dei PICC- come: “Vi è forza maggiore ove il verificarsi di eventi altera fondamentalmente l’equilibrio del contratto alternativamente perché il costo ad adempiere di una delle parti è aumentato o perché il valore dell’adempimento per il creditore è diminuito, nonché a) gli eventi si sono verificati o la parte svantaggiata ne è venuta a conoscenza successivamente alla conclusione del contratto; b) gli eventi non potevano essere ragionevolmente previsti dalla parte svantaggiata al momento della conclusione del contratto; c) gli eventi sono al di fuori del controllo della parte svantaggiata; e la parte svantaggiata non si è assunta il rischio del verificarsi dell’evento.”.

Ai sensi del combinato disposto delle definizioni di forza maggiore e di hardship disposte negli articoli 6.2.2. e 7.1.7., si possono verificare eventi che possono essere ricompresi nell’una o nell’altra definizione secondo le norme dei PICC. In tale circostanza, spetta al debitore di dover decidere quale rimedio esperire: se invoca la forza maggiore mira a venire esonerato dalle conseguenze dell’inadempimento; se, invece, decide di invocare la hardship, è con il fine di rinegoziare il contratto affinché lo stesso rimanga in essere ancorché con termini e condizioni modificate.

Corre l’obbligo di evidenziare che i PICC sono strumenti non cogenti cd. di soft law concepiti per far fronte all’inconveniente dell’armonizzazione settoriale del diritto del commercio internazionale.

È prassi nei contratti commerciali internazionali di disciplinare in modo più preciso e dettagliato quali circostanze possano costituire eventualmente forza maggiore e hardship nonché le loro conseguenze sulla vigenza del rapporto.

Pertanto, nel caso in cui vi sia la possibilità – vuoi per una specifica clausola contrattuale, vuoi per un richiamo ad una legge straniera o ad un trattato internazionale – di invocare una causa di forza maggiore, potranno essere prefigurati almeno tre rimedi adottabili dalla parte soggetta a tale causa, ovvero la sospensione della prestazione, la rinegoziazione del contratto o la risoluzione del contratto. In merito alla sospensione del contratto, si segnala che spesso nei contratti internazionali viene regolato tale rimedio in relazione all’arco temporale massimo dello stesso e, nel caso di prolungamento oltre tale temine, la risoluzione del contratto o l’obbligo delle parti di procedere ad una rinegoziazione in buona fede dei termini e condizioni contrattuali. Il rimedio della rinegoziazione del contratto, adottabile, a titolo di esempio, mediante la stipula di un accordo scritto modificativo del contratto originale, si sostanzierà nella determinazione dei nuovi termini e condizioni relative all’adempimento o, nei casi di maggiore difficoltà, di dare un nuovo equilibrio alle prestazioni delle parti in considerazione delle mutate circostanze. Per quanto attiene il rimedio della risoluzione del contratto, poco frequentemente la clausola di “forza maggiore” contenuta nel contratto può operare quale causa di risoluzione automatica, seppur tale rimedio risulterebbe inevitabile in tutti quei casi in cui la prestazione sia diventata impossibile o non più eseguibile per sempre o per un periodo di tempo che frustra le esigenze dedotte in contratto.

Da un punto di vista pratico, si raccomanda, come già anticipato in relazione ai contratti commerciali soggetti a legge italiana, di raccogliere tutta la documentazione che possa comprovare, in uno specifico caso, (i) che il COVID-19 e/o i provvedimenti legislativi connessi siano causa di forza maggiore, (ii) i pregiudizi (quali l’incremento dei costi della prestazione, il decremento di un ricavo o l’impossibilità della stessa prestazione ecc.) derivanti, direttamente o indirettamente, dall’obbligo di rispettare le misure indicate negli emanati/emanandi provvedimenti d’urgenza per contrastare il COVID-19 e/o, in generale, (iii) l’anomalo disequilibrio in un rapporto negoziale.

In particolare per quanto attiene ai contratti di fornitura, il Ministero dello Sviluppo Economico, con circolare n. 0088612 del 25 marzo 2020 inviata a tutte le Camere di Commercio italiane, ha disposto che, quale documento a supporto del commercio internazionale, le Camere di Commercio possano rilasciare alle imprese, a seguito di formulazione di specifica richiesta da parte delle stesse, di dichiarazioni in lingua inglese sullo stato di emergenza in Italia in relazione al COVID-19 e le relative restrizioni imposte dalla legge per il contenimento dell’epidemia. Mediante tali dichiarazioni, le Camere di Commercio potranno attestare di aver ricevuto, da parte dall’impresa, una dichiarazione in cui l’impresa medesima afferma di non aver potuto assolvere, con le dovute tempistiche, agli obblighi contrattuali precedentemente assunti per motivi imprevedibili e indipendenti dalla volontà e capacità aziendali collegati alle restrizioni disposte dalle Autorità di governo e allo stato di emergenza in atto.

Pertanto, in aggiunta a quanto precedentemente anticipato, per quanto attiene ai contratti di fornitura, si raccomanda – ove necessario – di procedere urgentemente alla formulazione della richiesta presso la propria Camera di Commercio al fine di ottenere il rilascio della dichiarazione attestante quanto precedentemente esposto.

3. Aspetti di diritto societario per le imprese

Il decreto legge 17 marzo 2020 per fronteggiare l’emergenza prevende anche rilevanti misure volte a facilitare lo svolgimento delle assemblee di società.

Con riferimento alle tempistiche, l’art. 106 del decreto prevede infatti una generica e automatica proroga del termine per la convocazione dell’assemblea per l’approvazione del bilancio entro 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale in deroga a quanto previsto dagli articoli 2364, secondo comma, e 2478-bis, del codice civile o alle diverse disposizioni statutarie. Siccome poi i termini del CdA sono calcolati a ritroso, di fatto la proroga ha effetto anche sui termini del CdA in relazione all’approvazione del progetto di bilancio.

In relazione alle modalità di svolgimento delle assemblee, sia ordinarie che straordinarie, delle S.p.A., S.a.p.A., S.r.l. e delle società cooperative è possibile prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio. Sotto quest’ultimo profilo si segnala anche la massima notarile n. 187 dell’11 marzo 2020 del Consiglio Notarile di Milano secondo la quale non più necessario che presidente e segretario siano presenti nel medesimo luogo.

Con specifico riferimento alle S.r.l., l’art. 106, comma 3, del decreto legge 17 marzo 2020 è previsto anche che l’espressione del voto possa avvenire mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2479, quarto comma, del codice civile e alle diverse disposizioni statutarie.

Tutte le disposizioni citate del decreto legge del 17 marzo 2020 si applicano alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020 ovvero entro la data, se successiva, fino alla quale sarà in vigore lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza della epidemia da COVID-19.

 

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto.
Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@nctm.it o ai seguenti professionisti: Paolo Gallarati, Lorena Possagno, Luca Cavagnaro o Filippo Federici.

[1] L’articolo 1, comma 1, lett. b) vieta “a tutte le persone fisiche di trasferirsi o spostarsi, con mezzi di trasporto pubblici o privati, in un comune diverso rispetto a quello in cui attualmente si trovano, salvo che per comprovate esigenze lavorative, di assoluta urgenza ovvero per motivi di salute” vietando altresì il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza.
[2] Le attività produttive che sono sospese ai sensi del decreto in commento possono comunque proseguire se organizzate in modalità a distanza o in smart working (cfr. articolo 1, comma 1, lett. c), del Decreto Legge del 22 marzo 2020).
[3] In tal senso anche la circolare del Ministero dell’Interno n. 15350/117(2).
[4] Il 30 gennaio 2020, in seguito alla segnalazione da parte della Cina (31 dicembre 2019) di un cluster di casi di polmonite ad eziologia ignota (poi identificata come un nuovo coronavirus Sars-CoV-2) nella città di Wuhan, l’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) ha dichiarato emergenza di sanità pubblica di interesse internazionale l’epidemia di coronavirus in Cina. Il giorno successivo, il Governo italiano, dopo i primi provvedimenti cautelativi adottati a partire dal 22 gennaio, tenuto conto del carattere particolarmente diffusivo dell’epidemia, ha proclamato lo stato di emergenza e messo in atto le prime misure contenimento del contagio sull’intero territorio nazionale.
[5] Cfr. art. 88 del decreto legge 17 marzo 2020 n. 18. Si tratta di disposizioni applicabili fino alla data di efficacia delle misure previste dal DPCM dell’8 marzo 2020 (i.e. 3 aprile 2020) e dagli eventuali ulteriori decreti emanati ai sensi del decreto legge del 23 febbraio 2020 n. 6.
[6] Previsioni analoghe sono previste dall’art. 28 del decreto legge 2 marzo 2020, n. 9 dettato in relazione a titoli di viaggio e pacchetti turistici. Il citato art. 88 del decreto legge 17 marzo 2020 ha esteso quest’ultima previsione anche ai contratti di soggiorno.

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