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31/01/2018
Diritto Antitrust & Concorrenza

L’Antitrust interviene finalmente sui criteri di aggiudicazione delle concessioni demaniali marittime

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha deciso di far sentire la sua voce in materia di rilascio di concessioni demaniali marittime con particolare attenzione ai principi cui dovrebbe ispirarsi l’azione delle Autorità di Sistema Portuale in merito[1].

Vi è da premettere che il Garante era già intervenuto in relazione a problematiche concorrenziali connesse all’affidamento di concessioni, affermando che l’attività dell’Amministrazione dovrebbe essere orientata verso una sempre maggior riduzione della discrezionalità amministrativa, nonché verso un maggior rispetto dei principi generali di trasparenza e proporzionalità che devono interessare tutto l’operato della pubblica amministrazione. Nondimeno, aveva osservato l’Antitrust, la pubblica amministrazione non può ignorare ma, all’esatto opposto, deve applicare i principi di matrice europea in materia di concorrenza e non discriminazione.

Nel caso che qui interessa, l’AGCM aveva ricevuto una segnalazione circa un procedimento di comparazione di istanze concorrenti rispetto alla medesima area portuale, avviato dalla Autorità Portuale del Mar Tirreno Settentrionale. Il procedimento, osserva il Garante, era stato avviato senza “procedere preventivamente alla fissazione di criteri di aggiudicazione sulla cui base effettuare la valutazione comparativa della domanda”. In merito, l’Autorità di Sistema riguardata aveva comunicato di non ritenere necessario questo passaggio in quanto l’art. 37 del codice della navigazione, in caso di domande concorrenti, indicherebbe quale unico criterio di assegnazione la garanzia della “più proficua utilizzazione della concessione” e “di un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”.

Proprio quest’ultima affermazione parrebbe aver prestato il fianco al nostro Garante, che ha colto l’occasione per procedere alla disamina della legislazione italiana in materia di concessioni marittime. Il quadro che ne è emerso è quello di un sistema di regolamentazione obsolescente, sintetico ove non refrattario e, soprattutto, non pienamente adeguato ai principi di trasparenza e proporzionalità dell’attività amministrativa, nonché ai principi europei volti alla tutela della libera concorrenza.

Il Garante italiano, in particolare, osserva come l’art. 37 cod. nav. parrebbe fornire un criterio guida per la scelta del concessionario ma – qui sta l’elemento di novità – questo criterio generale dovrebbe essere “specificato in relazione alla fattispecie concreta, mediante l’individuazione di criteri oggettivi, adeguati e puntuali che dovrebbero essere portati alla conoscenza degli interessati prima della presentazione della documentazione tecnica progettuale ai sensi dell’art. 18 della legge n. 84/94, e sulla base dei quali espletare l’istruttoria delle domande concorrenti”.

Vengono, quindi “suggerite” alle Autorità di Sistema delle linee guida ben determinate, che riassumiamo qui di seguito:

  • il criterio della più proficua utilizzazione del bene e del soddisfacimento dell’interesse pubblico di cui all’art. 37 cod. nav. deve essere applicato con riferimento alla fattispecie concreta ovverosia al bene da assentire in concessione ed alle necessità di sviluppo del relativo porto;
  • devono essere definiti criteri di selezione del potenziale concessionario che siano oggettivi, adeguati e puntuali;
  • detti criteri devono essere preventivamente conoscibili dagli aspiranti concessionari in modo che possano decidere se presentare o meno domanda e come meglio formulare il progetto tecnico di utilizzo dell’area.

Infine, è sulla base degli stessi criteri enunciati prima dell’inizio dell’istruttoria che l’Autorità di Sistema deve procedere alla scelta del concessionario.

Quanto ai criteri di selezione, il Garante italiano specifica che – in tutti i casi di concorso di domande di concessione demaniale marittima, a prescindere dal fatto che il procedimento sia stato avviato per impulso di parte o di ufficio – l’Autorità di Sistema Portuale dovrebbe stabilire e rendere noti in via preventiva i criteri tecnici ed economici di aggiudicazione. In altre parole, quale volume e/o incremento di traffico vorrebbe ottenere dal concessionario ed il tipo di investimenti che ritiene necessari vengano effettuati per la funzionalità del terminal e per garantire il suddetto incremento dei traffici del terminal in particolare e del porto in generale.

il Garante rinviene il fondamento di questo nuovo sistema in una decisione del Consiglio di Stato, la quale, operando una sostanziale equiparazione tra le concessioni di servizi e le concessioni di beni poiché la concessione demaniale marittima “fornisce un’occasione di guadagno ai soggetti operanti sul mercato”, ha sancito la necessità di imporre alle Amministrazioni interessate l’obbligo di procedure competitive “ispirate ai principi di derivazione costituzionale e comunitaria a tutela della concorrenza[2]“.

L’AGCM ha così statuito che, in applicazione dei richiamati principi, la selezione fra i candidati dovrebbe essere preceduta dalla formulazione e pubblicazione dei criteri di valutazione che verranno utilizzati dall’Autorità di Sistema Portuale in sede di esame e comparazione delle istanze ricevute.

Sostanzialmente, la scelta dell’AGCM è stata quella di aprire la strada ad una nuova impostazione, ove i principi di tutela della concorrenza nazionali ed europei e, in particolar modo, il principio di trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione, dovrebbero assurgere a parametro concreto per la verifica dell’operato delle Autorità di Sistema Portuale. L’applicazione del sistema suggerito dall’AGCM, quindi, andrebbe ad impattare sulle procedure di assentimento o rinnovo delle concessioni marittime nella misura in cui queste verrebbero sottoposte ad un vaglio di legittimità cui fino ad oggi sono, nella realtà, sottratte.

Non va tralasciato poi un ultimo aspetto. I principi al cui rispetto dovrebbero essere tenute le Autorità di Sistema Portuale non sono di nuova enucleazione e informano già i rapporti tra pubblico e privato tanto che l’AGCM sembra rilevare la quasi ovvietà dell’obbligo di applicazione di questi anche alle concessioni demaniali marittime.

Come dovrebbero o potrebbero reagire gli operatori del sistema in riferimento alle procedure di assentimento di concessioni marittime concluse e rispetto a cui l’iter procedurale suggerito dal Garante non è stato, evidentemente, esperito ove questi ritengano di aver subito un detrimento?

 

 

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
Per ulteriori informazioni contattare Barbara Gattorna

 

 

 

[1] Delibera 24.11.17, AS 1457 – Rilascio concessione demaniale marittima nel porto di Livorno per terminal multipurpose

[2] Consiglio di Stato, sentenze nn. 1968/04, 2825/07 e, da ultimo, n. 3981/2016: “È noto che in materia di rilascio dei titoli demaniali si è affermato un consolidato orientamento della giurisprudenza, anche di questo Consiglio di Stato, in base al quale, in applicazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria, il rilascio delle concessioni demaniali deve avvenire nel rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di par condicio, in modo da garantire un’effettiva concorrenza tra gli operatori del settore”.