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20/07/2020
Corporate & Commercial

Le clausole di cambio di controllo: breve panoramica applicativa

Le clausole di cd. cambio di controllo sono uno strumento non regolato dal legislatore, ma che trovano larga applicazione sia in ambito contrattuale sia in ambito societario.

In particolare, tali clausole declinano le qualità di una parte di un contratto ovvero di un socio di una società come elemento fondante dell’interesse, rispettivamente, delle altre parti contrattuali al mantenimento del vincolo contrattuale ovvero degli altri soci della società alla permanenza nella compagine sociale mutata.

I paragrafi che seguono intendono fornire una breve panoramica di taluni strumenti giuridici utilizzati al fine di tradurre tali clausole nell’ordinamento giuridico italiano, sia nell’ambito della contrattualistica d’impresa, sia nell’ambito societario.

* * *

1. Introduzione: la nozione di cambio di controllo

Preliminarmente, si segnala che è largamente diffuso nella prassi l’individuazione specifica, a livello pattizio, del concetto di “controllo” applicabile al rapporto tra le parti mediante il riferimento alla disposizione di cui all’articolo 2359 c.c. (ed individuando, se del caso, la precisa ipotesi di controllo ivi identificata), nel qual caso, il cambio di controllo di una persona giuridica si sostanzierebbe:

  • nel mutamento del controllo esercitato attraverso la maggioranza dei voti in assemblea ordinaria (cd. controllo di diritto);
  • nel mutamento del controllo esercitato attraverso un numero di voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria (cd. controllo di fatto);
  • nel mutamento del controllo esercitato attraverso vincoli contrattuali tali da permettere di esercitare un’influenza dominante sulla società (cd. controllo contrattuale).

Ad ogni modo, come anticipato, questo non esclude che le controparti contrattuali o i soci, nell’esercizio della propria libertà contrattuale, negozino e determinino liberamente la nozione di controllo che troverà applicazione nel rapporto tra le stesse ai fini dell’attivazione della clausola di cambio di controllo.

2. Applicazione nell’ambito della contrattualistica d’impresa

Per quanto attiene l’utilizzo delle clausole di cambio di controllo nell’ambito della contrattualistica d’impresa, tali strumenti vengono, come anticipato, previsti convenzionalmente dalle parti al fine di subordinare – mediante i diversi strumenti esposti di seguito – la sopravvivenza del rapporto contrattuale al mantenimento da parte di una o entrambe le parti (persone giuridiche) degli assetti proprietari o gestori in essere al momento della conclusione del contratto.

A tal riguardo, come segnalato da parte della dottrina [1], tali clausole vengono tradotte, principalmente, mediante l’utilizzo dell’istituto della condizione risolutiva di cui agli articoli 1353 ss. c.c., ovvero l’istituto della clausola risolutiva espressa disciplinata dall’articolo 1456 c.c.

La differenza tra i due istituti si sostanzia nella previsione, nel primo caso, di una condizione futura ed incerta (il mutamento del controllo) al verificarsi del quale consegua, in via automatica, la risoluzione del contratto, mentre, nel secondo caso, la risoluzione del contratto troverebbe la propria causa nella violazione di un’obbligazione che le parti hanno convenzionalmente inquadrato come essenziale per il rapporto contrattuale, e pertanto senza che sia necessaria una valutazione sulla gravità dell’inadempimento al fine della risoluzione, ma essendo, invece, sufficiente l’imputabilità alla controparte e la dichiarazione della parte non inadempiente a volersene avvalere [2].

A tal riguardo, si segnala che, sia nel caso della condizione risolutiva, sia nel caso della clausola risolutiva espressa, l’eventuale unilateralità della previsione nell’interesse di una sola parte contrattuale legittimerebbe la stessa ad evitare la risoluzione del contratto rinunciando alle conseguenze risolutive ovvero non esercitando il proprio diritto ai sensi dell’articolo 1456, comma 2, c.c. [3].

In particolare, per quanto attiene alla clausola risolutiva espressa, come prospettato da parte della dottrina [4], nel caso in cui l’obbligazione alla base della clausola venisse inquadrata quale prestazione di non fare (ovvero, il non trasferire le partecipazioni), tale previsione sarebbe soggetta al limite posto dall’articolo 1379 c.c., in applicazione del quale il divieto di alienazione delle partecipazioni convenzionalmente stabilito dovrebbe necessariamente essere contenuto entro “convenienti limiti di tempo”, pena l’invalidità della previsione contrattuale, e – pertanto – una clausola di cambio di controllo priva di limite temporale potrebbe essere soggetta a nullità.

A ben vedere, tra l’altro, la previsione di un cambio di controllo come evento oggetto di clausola risolutiva espressa non farebbe che porre le conseguenze di un inadempimento (la cessione delle partecipazioni di controllo) in capo ad un soggetto che tale (in)adempimento non può controllare (essendo semmai l’oggetto di tale cambio di controllo): non è infatti la parte contrattuale a potere cedere o meno le partecipazioni di controllo nel proprio capitale sociale, ma, piuttosto, il relativo socio di controllo (che, tuttavia, non è parte del sottostante rapporto contrattuale).

Conseguentemente, nella miglior prassi, è maggiormente comune l’utilizzo dello strumento della condizione risolutiva (come, per esempio, nei contratti di finanziamento), ovvero, in alternativa, della previsione di un obbligo di comunicazione del cambio di controllo (generalmente successivo al cambio di controllo) accompagnato da un diritto di recesso dell’altra parte qualora il nuovo socio di controllo non sia gradito (come, per esempio, nei contratti commerciali).

In questo ultimo caso, la parte contrattuale sarà nella posizione di potere adempiere o meno all’obbligazione posta in suo capo (la mera comunicazione dell’intervenuto cambio di controllo): potrà quindi prevedersi, come causa risolutiva espressa, il mancato adempimento all’obbligo di comunicazione entro il termine prestabilito, nonché, in caso di tempestiva comunicazione, il diritto di recesso (e non di risoluzione, mancando qualsiasi inadempimento) dell’altra parte che non gradisca il nuovo socio di controllo della sua controparte contrattuale.

3. Applicazione in ambito societario – Strumento di Exit

Per quanto attiene all’ambito societario, le clausole di cambio di controllo trovano un’applicazione sia a livello statutario, sia a livello parasociale.

Differentemente da quanto avviene per i contratti d’impresa, dove, come sopra esposto, il meccanismo delle clausole di cambio di controllo è tale da comportare, automaticamente o su impulso di un contraente, lo scioglimento del vincolo contrattuale, in ambito societario, di regola, il cambio di controllo non è causa di scioglimento della società stessa, quanto causa del mutamento della compagine sociale della stessa, mediante, alternativamente, meccanismi di uscita dal capitale sociale del socio soggetto al cambio di controllo, ovvero degli altri soci.

A fini di chiarezza, si precisa che il presente paragrafo si concentra su quelle clausole aventi ad oggetto il mutamento del controllo relativo alla compagine sociale di un soggetto (va da sé, persona giuridica) che sia a sua volta socio controllante di altra società, non, invece, le conseguenze derivanti dal trasferimento delle partecipazioni detenute nella società “partecipata”.

Pertanto, il cambio del controllo che si richiama non si riferisce ad un mutamento del controllo “diretto” della società, quanto del cambio di controllo “indiretto” della stessa società (e, cioè, del controllo “diretto” del socio di tale società).

Sul tema, con particolare riferimento alle previsioni statutarie, si è recentemente espresso il Consiglio Notarile di Milano con la Massima n. 185 datata 3 dicembre 2019 [5], nella quale viene sostenuto che le clausole di cambio di controllo previste statutariamente avrebbero efficacia unicamente in relazione alle partecipazioni della società a cui tale statuto si riferisce e non anche a trasferimenti partecipativi aventi ad oggetto quote o azioni del capitale sociale del socio.

Tale lettura, che esclude l’efficacia delle clausole di cambio di controllo previste statutariamente rispetto ad un cambio di controllo “indiretto”, è in linea con alcune passate pronunce giurisprudenziali [6], tra le quali si segnala, in particolare, il provvedimento adottato dal Tribunale di Roma n. 11688 del 9 maggio 2017, il quale, negando l’efficacia di cui sopra, ha anche riconosciuto la possibilità di gestire un’eventuale cambio di controllo “indiretto” mediante altri strumenti [7] quali, inter alia, previsioni parasociali tra i soci con il relativo inserimento di clausole put e call [8] azionabili all’occorrere del cambio di controllo “indiretto” e che si sostanziano:

  • nel caso di opzione cd. “call”, in un’uscita del socio soggetto al cambio di controllo dalla compagine sociale mediante l’acquisto delle sue partecipazioni da parte degli altri soci o, nella misura in cui sia permesso, da parte della stessa società; ovvero
  • nel caso di opzione cd. “put”, in un’uscita dalla compagine sociale degli altri soci mediante l’acquisto, su loro richiesta, da parte dello stesso socio soggetto al cambio di controllo, delle loro partecipazioni.

A tal riguardo, occorre segnalare che la previsione di tali diritti di opzione a livello parasociale incontra i consueti limiti dell’efficacia meramente obbligatoria tra le parti di tali obbligazioni, ma, in aggiunta, nell’ambito di una S.p.A., anche il limite previsto dall’articolo 2341 bis, comma 1, c.c., in forza del quale i patti finalizzati alla stabilizzazione degli assetti proprietari o il governo della società non possono eccedere una durata quinquennale, fatta salva, comunque, la possibilità di rinnovo.

Oltretutto, con il provvedimento di cui sopra, il Tribunale di Roma ha richiamato anche altri strumenti, applicabili a livello statutario, atti a tutelare i soci da un cambio di controllo indiretto, e segnatamente [9]:

  • la previsione di azioni riscattabili;
  • la previsione del cambio di controllo quale giusta causa di esclusione da una S.r.l.;
  • la previsione di un diritto di recesso degli altri soci nel caso in cui muti il controllo del socio.

Per quanto attiene al primo strumento, le azioni riscattabili sono un istituto regolato specificatamente dall’art. 2437 sexies c.c. per quanto attiene alla S.p.A., ma applicabile statutariamente anche alle S.r.l. [10], che si sostanzia nel diritto di un socio ad acquistare le partecipazioni di altro socio al verificarsi (o al venir meno) di determinate condizioni in capo ad uno dei soci, il quale meccanismo è stato espressamente riconosciuto dal Consiglio Notarile di Milano, con la Massima 185 di cui sopra, come utilizzabile e legittimo anche ai fini di tutela rispetto ad un cambio di controllo “indiretto” [11].

Inoltre, anche in relazione alla configurabilità del cambio di controllo “indiretto” quale presupposto per l’esercizio del diritto di recesso dalla società, come previsto per le S.p.A., agli articoli 2437 ss. c.c., e per le S.r.l., all’articolo 2473 c.c., troviamo ulteriore conferma dal Consiglio Notarile di Milano.

Per quanto, invece, attiene al diritto di esclusione del socio soggetto al proprio cambio di controllo “indiretto”, tale strumento è ipotizzabile unicamente per quanto attiene alle S.r.l., in forza del disposto dell’articolo 2473 c.c., il quale permette di prevedere statutariamente specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio, tra cui, appunto, sembra potersi configurare anche il cambio di controllo “indiretto”, in base a quanto sancito, tra l’altro, dalla menzionata giurisprudenza [12] e della dottrina [13].

A tal riguardo, si segnala che, mentre nel sopra citato meccanismo del riscatto azionario (sia esso previsto in una S.p.A. o S.r.l.) la partecipazione del socio soggetto al cambio di controllo “indiretto” sarà inevitabilmente oggetto di un trasferimento a favore degli altri soci o della società stessa attuante un acquisto di azioni proprie, nel caso di esclusione del socio per giusta causa il trasferimento della partecipazione non costituisce elemento essenziale del meccanismo, potendosi ben ipotizzare un’esclusione dalla compagine sociale mediante la relativa liquidazione della partecipazione al capitale sociale.

Infine, per completezza, si segnala che, sempre con la propria Massima n. 185, il Consiglio Notarile di Milano, in aggiunta a quanto sopra, ha anche riconosciuto la legittimità di quelle clausole statutarie che prevedano:

  • l’esclusione di limiti al trasferimento delle partecipazioni in caso di trasferimento a una società̀ controllata dal socio alienante, qualora il trasferimento sia subordinato ad una condizione risolutiva avente come presupposto la perdita del possesso totalitario o del controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. su tale società̀ o qualora sia comunque previsto, per il verificarsi di tali circostanze, un obbligo di ritrasferire le proprie partecipazioni;
  • il diritto di gradimento nei confronti del nuovo socio controllante la società-socio, in caso di cambio di controllo di una società-socio, con il relativo diritto di riscatto delle partecipazioni da parte degli altri soci o della stessa società nel caso in cui non venga consesso tale gradimento.

 

A cura di Dott. Angelo Fabris.

Il contenuto di questo elaborato ha valore meramente informativo e non costituisce, né può essere interpretato, quale parere professionale sugli argomenti in oggetto.
Per ulteriori informazioni si prega di contattare il vostro professionista di riferimento ovvero di scrivere al seguente indirizzo: corporate.commercial@nctm.it.

 

 

[1] In relazione alle problematiche relative alla configurabilità della condizione risolutiva e della clausola risolutiva espressa quali strumenti per tradurre le clausole di cambio di controllo, si veda Sirgiovanni, “Clausola risolutiva del contratto di finanziamento in caso di cambio di controllo”, in Confortini, “Clausole Negoziali”, UTET, 2019; Bitonto “Le clausole di “cambio-di-controllo” nel prisma dell’ordinamento italiano: profili contrattuali e societari”, in Le Società, 04/2020.
[2] Per quanto attiene alla irrilevanza del giudizio di gravità dell’inadempimento di un’obbligazione contenuta in una clausola risolutiva espressa, ex multis, si veda Cass. Civ. Sez. III, 13/11/2018, n. 29017, secondo la quale “La clausola risolutiva espressa attribuisce al contraente il diritto potestativo di ottenere la risoluzione del contratto per un determinato inadempimento della controparte, dispensandolo dall’onere di provarne l’importanza. Di talché, in siffatta ipotesi la risoluzione opera di diritto ove il contraente non inadempiente dichiari di volersene avvalere, senza necessità di provare la gravità dell’inadempimento della controparte”.
[3] A tal riguardo, in relazione alla condizione risolutiva, ex multis, Cass. Civ. Sez. II, 15/11/2006, n. 24299, Cass. Civ. Sez. III, 12/01/2006, n. 419; Cass. Civ. Sez. II, 27/11/1992, n. 12708, mentre, nel caso della clausola risolutiva espressa sarebbe sufficiente anche la mancata comunicazione  di volersi avvalere della clausola, essendo, tra l’altro, stata riconosciuta la configurabilità di una rinuncia tacita per fatti concludenti da, ex multis, Cass. Civ. Sez. III Sent., 24/11/2010, n. 23824, Cass. Civ. Sez. III, 22/10/2004, n. 20595.
[4] Di Bitonto, Op. Cit., il quale, in tal senso richiama la pronuncia della Cass. 22 aprile 2003, n. 6424.
[5] Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 185, “Clausole statutarie di «change of control» che disciplinano gli effetti del trasferimento delle partecipazioni delle società-socie (artt. 2355-bis e 2469 c.c.)”, 3 dicembre 2019.
[6] Si veda Tribunale di Milano, Ord. 24 luglio 2018 in Giur. It., 2019, 3, 594, commentata da Luini; Tribunale di Roma, Ord. n. 11688 del 09 maggio 2017, in Le Società, 4 / 2018, commentata da Cicatelli.
[7] “D’altra parte, la stessa dottrina che più si è occupata della questione in esame ha evidenziato come la soluzione ai problemi di mutamento del controllo del socio deve essere ricercata in rimedi alternativi, quali, ad esempio, la previsione di patti parasociali che coinvolgano i soci di controllo della società socia e l’inserimento di clausole put e call, la previsione di azioni riscattabili al mutamento del controllo del soggetto detentore; la previsione del fatto come giusta esclusione da una società a responsabilità limitata; la previsione di un diritto di recesso degli altri soci nel caso in cui muti il controllo” Tribunale di Roma, Ord. n. 11688 del 09 maggio 2017, in Le Società, 4 / 2018, commentata da Cicatelli.
[8] Si segnala che nella prassi, a livello parasociale sono diffuse anche opzioni di put e call reciproche tra i soci, nella declinazione sia di put/call, sia di call/put, in relazione alle quali si rimanda alla panoramica formulata da Divizia, “Patto di opzioni put e call” in Notariato, 3 / 2017.
[9] Si segnala che i rimedi richiamati dal Tribunale Roma, Ord. n. 11688 del 09 maggio 2017 erano già stati prospettati da parte delle dottrina, di cui si segnala (in quanto richiamato dallo stesso Consiglio Notarile di Milano, Massima 185) M. Maltoni, Questioni in tema di prelazione statutaria, Studio CNN n. 158-2012/I, 2012.
[10] A tal riguardo, come citato dall’Autore, si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 153 “Riscattabilità delle quote della s.r.l. (artt. 2469 e 2473-bis c.c.)”  del 17 maggio 2016.
[11] “Devono ritenersi legittime ed efficaci le clausole statutarie che prevedono il diritto di riscatto qualora si verifichi il trasferimento del controllo di una società socia, con obbligo di quest’ultima di effettuare le dovute comunicazioni all’organo amministrativo e/o agli altri soci.” Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 185, “Clausole statutarie di «change of control» che disciplinano gli effetti del trasferimento delle partecipazioni delle società-socie (artt. 2355-bis e 2469 c.c.)”, 3 dicembre 2019.
[12] Si veda Tribunale di Milano Ord. 24 luglio 2018 in Giur. It., 2019, 3, 594, commentata da Luini; Tribunale di Roma, Ord. n. 11688 del 09 maggio 2017, in Le Società, 4 / 2018, commentata da Cicatelli.
[13] A tal riguardo, si veda Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie – Orientamenti in materia di atti societari 2015, 19 Settembre 2015 – Orientamento I.H.19, in base al quale “Si reputa legittima come giusta causa di esclusione del socio ex art. 2473 bis c.c. quella in forza della quale un socio possa essere escluso dalla società qualora il medesimo sia a sua volta una società e, senza il consenso dei restanti soci della partecipata, muti per qualsiasi causa la propria compagine sociale, anche in esito a operazioni di scissione o fusione (c.d. changing control).Tale clausola può essere introdotta in statuto a maggioranza”.

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