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31/01/2018

Quando le fideiussioni previste nelle concessioni demaniali portuali possono essere a prima richiesta?

Affrontiamo un tema poco dibattuto relativo alle fideiussioni che devono essere prestate dal concessionario di un’area demaniale portuale a garanzia di tutti gli obblighi assunti con l’atto di concessione.

Le concessioni demaniali portuali in Italia, infatti, vengono rilasciate a fronte della presentazione di una domanda, accompagnata da “un programma di attività, assistito da idonee garanzie, anche di tipo fideiussorio, volto all’incremento dei traffici e alla produttività del porto[1].

Con tali garanzie, come viene specificato dal Regolamento di attuazione del codice della navigazione all’art. 17: “Il concessionario deve garantire l’osservanza degli obblighi assunti con l’atto di concessione mediante cauzione, il cui ammontare è determinato in relazione al contenuto, all’entità della concessione e al numero di rate del canone il cui omesso pagamento importa la decadenza della concessione a norma dell’articolo 47 lett. d del codice.”

Al terzo comma del medesimo articolo viene precisato che: “Con l’atto di concessione o con la licenza può essere imposto al concessionario l’obbligo di accettare che l’amministrazione concedente, in caso di inadempienza, incameri a suo giudizio discrezionale, in tutto o in parte, la cauzione o il deposito, oppure si rivalga su di essi per soddisfacimento di crediti o per rimborso di spese, e ciò anche nel caso in cui l’amministrazione non si avvalga della facoltà di dichiarare la decadenza della concessione, restando il concessionario tenuto a reintegrare la cauzione o il deposito.

Dalla lettura della normativa applicabile pare chiaro che il legislatore abbia dato facoltà alla concedente di imporre l’incasso a prima richiesta (cioè sulla base della sua mera discrezionalità amministrativa) solo se la pretesa attiene ad un credito o un rimborso di spesa, mentre la garanzia (fideiussione/cauzione) ha una efficacia più ampia andando a coprire “l’osservanza degli obblighi assunti con l’atto di concessione”.

Nella realtà dei fatti, nella maggior parte – se non in tutti – degli atti concessori attualmente in vigore nei porti italiani le clausole relative alle garanzie prevedono la possibilità per l’Amministrazione di ottenere l’incasso a prima richiesta, non solo per i crediti o rimborsi spesa, ma per tutte le pretese relative agli inadempienti e/o obblighi del concessionario.

Inoltre, la determinazione dell’importo della fideiussione[2] e quindi di un limite massimo garantito viene però, nel caso delle concessioni demaniali, vanificato dalla previsione dell’obbligo di reintegrazione della fideiussione all’importo pattuito nell’atto concessorio, di fatto obbligando il concessionario a prestare una fideiussione illimitata.

Una tale interpretazione da parte dell’Amministrazione porta alla conseguenza che il concessionario si trova a prestare una sorta di fideiussione omnibus, rimanendo in totale balia della discrezionalità della Autorità concedente. La fideiussione cd. “omnibus” è, infatti, una garanzia personale che, se stipulata, impone in questo caso al fideiussore il pagamento non di un singolo e specifico debito altrui, ma genericamente il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che il concessionario ha assunto o assumerà nei confronti dell’Autorità concedente, in dipendenza della concessione demaniale.

Ciò appare non solo eccessivamente gravoso per il concessionario, ma addirittura non in linea con i principi statuiti per le fideiussioni omnibus.

La giurisprudenza italiana con un’interpretazione ormai ampiamente consolidata ha infatti ribadito che  – in caso di fideiussioni omnibus – per evitare l’indeterminabilità dell’oggetto della fideiussione vi è l’obbligo, previsto a pena di nullità, della precisazione dell’importo massimo garantito[3], che qui come abbiamo visto parrebbe vanificato dall’obbligo di reintegrazione. Inoltre, non “vengono stabiliti il criterio o i criteri obiettivi in base ai quali sarà successivamente determinata la prestazione che il debitore deve eseguire per potersi liberare[4], ma tutto viene completamente rimesso alla discrezionalità e alla buona fede della concedente.

Ciò porterebbe, in ultima analisi, problemi di escussione della garanzia oltre ad una sistematica difficoltà del settore a reperire garanzie assicurative, che son da sempre i mezzi più diffusi per far fronte agli obblighi di garanzia.

Il fatto che non siano stati stabiliti previamente i criteri obiettivi per determinare quali prestazioni il debitore è tenuto ad eseguire e che la determinazione dell’importo massimo garantita è vanificata dall’obbligo di reintegrazione, potrebbe comportare addirittura la nullità della fideiussione per indeterminatezza dell’oggetto[5].

È consigliabile che tale questione sia oggetto di un’ulteriore e più specifica regolamentazione al fine di evitare tutte le implicazioni pratiche negative sopra menzionate.

 

 

 

Il contenuto di questo articolo ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
Per ulteriori informazioni contattare Ekaterina Aksenova

 

 

 

[1] Art. 18, comma 6, lett. a) della L. n. 84/1994

[2] Art. 17, comma 1, Regolamento di attuazione del codice della navigazione: “in relazione al contenuto, all’entità della concessione e al numero di rate del canone il cui omesso pagamento importa la decadenza della concessione a norma dell’articolo 47 lett. d del codice

[3] Vds. da ultimo Cassazione civile, sez. I, 31/01/2017, n. 2492

[4] vds. Tribunale Bari, sez. IV, 03/03/2016, n. 1210

[5] Vds. Cassazione civile, sez. I, 22/04/2009, n. 9627, Tribunale Roma, 27/05/1985, e Tribunale Bari, sez. IV, 10/06/2015, n. 2632