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10/04/2020
Restructuring & Turnaround

RESTRUCTURING & TURNAROUND | Il nuovo Decreto Liquidità – interventi in materia concorsuale

Con il Decreto Legge 8 aprile 2020 n. 23 (di seguito, “Decreto Liquidità”), la normativa di emergenza interviene in maniera diretta sulla disciplina delle procedure concorsuali. In estrema sintesi, gli interventi riguardano:

1. rinvio di un anno dell’entrata in vigore del nuovo codice della crisi e dell’insolvenza
2. improcedibilità delle istanze di fallimento presentate fino al 30 giugno
3. concessione e proroga di termini nei concordati preventivi e accordi di ristrutturazione dei debiti, sia pendenti che già omologati
4. interventi temporanei in materia societaria rilevanti ai fini della crisi e dell’insolvenza

 

1) Nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Rinvio dell’entrata in vigore del Codice

L’art. 5 del Decreto Liquidità, modificando l’articolo 389 del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, differisce l’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza dal 14 agosto 2020 al 1° settembre 2021.

Nel quadro macroeconomico venutosi a creare a causa dell’emergenza COVID-19 e considerato che le ripercussioni economiche e finanziarie si protrarranno per un periodo temporale che si prevede non breve, le principali ragioni che hanno determinato questo intervento possono essere così sintetizzate:

  • il sistema delle misure di allerta, volte all’emersione anticipata della crisi, forse la novità più rilevante del Codice, è stato concepito nell’ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche; in una situazione in cui invece l’intero tessuto economico mondiale risulta colpito da una grave crisi generalizzata, invece, gli indicatori degli squilibri, che dovrebbero misurare lo stato di salute delle imprese, non potrebbero svolgere alcun concreto ruolo selettivo, finendo di fatto per generare effetti controproducenti;
  • una delle impostazioni di fondo del Codice è incentrata sul salvataggio delle imprese, adottando lo strumento liquidatorio come extrema ratio; in un contesto di possibile crisi degli investimenti e delle risorse necessarie per procedere alla ristrutturazione delle imprese, il Codice avrebbe finito per mancare i propri obiettivi per cause esterne;
  • la scarsa compatibilità tra uno strumento giuridico nuovo e una situazione di sofferenza economica nella quale è opportuno evitare che gli operatori non soffrano le inevitabili incertezze collegate all’introduzione di una nuova disciplina.

La data di entrata in vigore è stata quindi spostata di oltre un anno, quando non solo la fase peggiore della crisi si sarà auspicabilmente esaurita, ma anche saranno state attuate – a livello nazionale e internazionale – tutte quelle misure (si pensi solo alla revisione dei requisiti patrimoniali delle banche che, in un panorama di massiccio incremento delle sofferenze, necessiteranno di un’adeguata rivalutazione, ma si pensi anche a una revisione complessiva degli indici economici) che appaiono necessarie perché il Codice della Crisi possa operare con concrete possibilità di successo.

La scelta del 1° settembre è stata determinata dall’opportunità di allineare l’entrata in vigore del Codice della Crisi alla cessazione della c.d. sospensione feriale e, dunque, alla piena ripresa di tutte le attività dei Tribunali.

2) Dichiarazioni di fallimento

Istanze di fallimento – improcedibilità

L’art. 10 del Decreto Liquidità dispone che tutti i ricorsi per la dichiarazione di fallimento e di insolvenza ai fini della liquidazione coatta amministrativa e dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese depositati nel periodo tra il 9 marzo ed il 30 giugno 2020 sono improcedibili. Le imprese escluse dall’operatività di questa disposizione sono quindi solo quelle che rientrano nell’ambito di applicazione del d.l. n. 347/2003 (c.d. “Marzano”).

L’improcedibilità dovrà tradursi in un provvedimento del Tribunale a cui conseguirà l’estinzione (e non la semplice sospensione) del relativo procedimento. Conseguentemente, l’istanza potrà essere ripresentata dopo il 30 giugno 2020.

Le ragioni dell’intervento sono state individuate, da un lato, nella necessità di evitare di sottoporre gli imprenditori alla pressione crescente delle istanze di fallimento di terzi e per sottrarli alla scelta di presentare istanza di fallimento in proprio in un quadro in cui lo stato di insolvenza può derivare da fattori esogeni e straordinari, con il pericolo di dispersione del patrimonio produttivo, senza alcun correlato vantaggio per i creditori in un contesto di mercato fortemente perturbato; dall’altro, nell’opportunità di bloccare un altrimenti crescente flusso di istanze in una situazione in cui gli uffici giudiziari si trovano in fortissime difficoltà di funzionamento.

È stata quindi individuata una misura eccezionale e temporanea, a valenza generale, stante la difficoltà di limitarne l’applicazione ai soli casi in cui lo stato di insolvenza sia riconducibile all’emergenza COVID-19.

Al secondo comma è prevista un’unica eccezione all’improcedibilità, limitata ai casi in cui il ricorso sia presentato dal pubblico ministro e contenga la richiesta di emissione dei provvedimenti cautelari o conservativi. In questi casi, infatti, la radicale improcedibilità avvantaggerebbe le imprese che stanno potenzialmente mettendo in atto condotte dissipative di rilevanza anche penale con nocumento dei creditori.

Effetti sui termini delle azioni revocatorie

Allo scopo di evitare che il blocco delle dichiarazioni di fallimento (e delle altre procedure) possa pregiudicare le forme di tutela della par condicio creditorum, il secondo comma dell’art. 10 prevede la sterilizzazione del periodo tra il 9 marzo ed il 30 giugno 2020, sia ai fini del calcolo dei termini del periodo sospetto stabiliti dall’articolo 69 bis l.fall. per le azioni revocatorie, sia ai fini della dichiarazione di fallimento delle imprese cancellate dal registro delle imprese.

I termini medesimi, quindi, saranno estesi in misura corrispondente. La formulazione della disposizione induce a ritenere che la disposizione si applichi solo in caso di effettiva dichiarazione di improcedibilità della domanda di apertura della procedura e non quindi in modo generalizzato.

3) Concordato Preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti

Concordati e accordi omologati – proroga dei termini di adempimento

L’art. 9 del Decreto Liquidità prevede la proroga di sei mesi dei termini di adempimento scadenti nel periodo tra il 23 febbraio 2020 e il 31 dicembre 2021 dei concordati preventivi e degli accordi di ristrutturazione che abbiano già conseguito con successo l’omologa da parte del tribunale al momento dell’emergenza epidemiologica.

La proroga ex lege non opera su tutti gli adempimenti previsti dai concordati e dagli accordi già omologati, ma solo su quelli in scadenza nel periodo che va dal 23 febbraio 2020 al 31 dicembre 2021. L’effetto non è quello di differire l’esigibilità degli adempimenti a dopo il 31 dicembre 2021, ma solo di ampliare il termine di adempimento di sei mesi rispetto a quello originario.

Ciò all’evidente fine di non determinare ulteriori ricadute per le imprese che abbiano già esaurito la procedura di risanamento, in fase di esecuzione, potendo determinare la risoluzione dei concordati ex art. 186 l.fall. o degli accordi di ristrutturazione.

Concordati e procedimenti di omologazione pendenti – possibile formulazione di nuovo piano e proposta, concessione e proroga di termini

L’art. 9 del Decreto Liquidità prevede la possibilità per il debitore di richiedere:

  • un termine non superiore a 90 giorni per elaborare una nuova proposta di concordato o di accordo di ristrutturazione, con nuovo piano, in riferimento ai procedimenti di omologazione di concordati e accordi pendenti alla data del 23 febbraio 2020;
  • il differimento, non superiore a sei mesi, dei termini di adempimento originariamente prospettati nella proposta e nell’accordo, in riferimento ai procedimenti di omologazione di concordati e accordi pendenti alla data del 23 febbraio 2020;
  • Il differimento per non più di 90 giorni del termine ai sensi dell’art. 161, comma sesto, l.fall. per presentare la proposta ed il piano di concordato, ovvero del termine ai sensi dell’art. 182-bis, comma settimo, l.fall. per presentare l’accordo da omologare, in riferimento alle domande presentate dal 23 febbraio 2020.

Si introducono così disposizioni mirate a gestire i rischi di “sopravvivenza” dei tentativi di soluzione della crisi di impresa alternativa al fallimento, promossi dal 23 febbraio 2020 e al fine di evitare che procedure aventi concrete possibilità di successo possano risultare compromesse.

La prima misura permette al debitore di presentare, sino all’udienza fissata per l’omologazione del concordato o degli accordi, un’istanza per poter presentare ex novo una proposta ed un piano, nei quali possa tenere conto dei fattori economici e finanziari sopravvenuti per effetto della crisi epidemica. Nel concordato preventivo, tuttavia, sono esclusi da tale possibilità i debitori la cui originaria proposta sia già stata sottoposta al voto dei creditori senza riscuotere le necessarie maggioranze (per questi resterà ferma la possibilità ordinaria di depositare una nuova domanda di concordato dopo la conclusione della prima procedura, possibilità che dovrebbe essere resa più percorribile dalla già richiamata previsione di improcedibilità di istanze di fallimento, che l’avrebbero altrimenti preclusa).

Il termine decorre dalla data del provvedimento del Tribunale, per evitare che lo stesso sia di fatto abbreviato dai tempi tecnici di adozione del provvedimento (verosimilmente più ampi nell’attuale situazione di emergenza). Il termine reale a disposizione del debitore sarà quindi di fatto superiore a 90 giorni.

È verosimile ritenere che la nuova proposta e il nuovo piano debbano passare per un nuovo provvedimento di ammissione ed una nuova votazione da parte dei creditori.

La seconda misura consiste nella possibilità per il debitore di modificare unilateralmente i termini di adempimento originariamente prospettati nella proposta e nell’accordo di ristrutturazione. Il debitore deve depositare una memoria che contenga l’indicazione dei nuovi termini – non superiori di sei mesi rispetto a quelli originariamente indicati –accompagnata dalla documentazione che comprova la necessità della modifica. Il Tribunale può sempre procedere all’omologa, subordinatamente alla verifica della persistente sussistenza dei presupposti di cui agli articoli 180 l.fall. o 182-bis l.fall., e nel decreto di omologazione deve dare espressamente atto delle nuove scadenze.

La terza misura si traduce in una dilazione sino a 90 giorni del periodo del c.d. “pre-concordato” di cui agli articoli 161, comma sesto, ovvero di protezione da azioni esecutive prima del deposito dell’accordo, di cui all’art. 182-bis, comma settimo, l.fall. che potrà essere richiesta solo in prossimità della scadenza dei termini già prorogati secondo le regole ordinarie. La proroga è ammissibile anche in presenza di un ricorso per dichiarazione di fallimento, per ampliare le chance di salvataggio dell’impresa. L’istanza deve indicare le ragioni della proroga, con specifico riferimento ai fatti sopravvenuti per effetto dell’emergenza epidemiologica COVID-19. Il Tribunale concede la proroga subordinatamente alla constatazione dell’esistenza di concreti e giustificati motivi nonché – nel caso degli accordi di ristrutturazione – della persistente sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo con le soglie minime di adesione di cui all’articolo 182-bis, primo comma. Nel caso degli accordi di ristrutturazione, esigenze di celerità hanno suggerito di non applicare la macchinosa procedura prevista dall’articolo 182-bis, comma settimo, primo periodo, l.fall..

Trattandosi di una mera dilazione dei termini, troverà applicazione la disciplina ordinaria del settimo e ottavo comma dell’art. 161 l.fall., espressamente richiamati.

4) Interventi temporanei in materia societaria rilevanti ai fini della crisi e dell’insolvenza

Riduzione del capitale e scioglimento della società

L’art. 6 del Decreto Liquidità stabilisce che dal 9 marzo al 31 dicembre 2020 non si applicano le disposizioni del codice civile in tema di riduzione del capitale per perdite al disotto del minimo legale (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c.) e che, per lo stesso periodo, non opera la causa di scioglimento della società (artt. 2484 e 2545-duodecies c.c.).

Resta invece ferma la previsione in tema di informativa ai soci prevista per le società per azioni.

La disposizione è riferita alle “fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro” il 31 dicembre 2020. Il dubbio che si pone è se la norma si applichi anche all’esercizio 2019, i cui termini di approvazione del bilancio sono in corso. Una risposta affermativa – che sembrerebbe autorizzata dalla formulazione letterale della norma – presenta notevoli margini di incertezza, posto che la norma finirebbe in tal caso per consentire la disapplicazione di disposizioni inderogabili anche in merito a situazioni già attuali alla data della sua entrata in vigore.

La previsione mira ad evitare che la perdita del capitale ponga gli amministratori di un numero elevato di imprese nell’alternativa tra l’immediata messa in liquidazione, con perdita della prospettiva di continuità per imprese anche performanti, e il rischio di esporsi alla responsabilità per gestione non conservativa ai sensi dell’articolo 2486 c.c.

La sospensione degli obblighi previsti dal codice civile, evidentemente, consentirà la prosecuzione dell’attività ordinaria senza costringere le imprese a fare ricorso a procedure di risanamento per ragioni di carattere patrimoniale, piuttosto che economico o finanziario.

Nuove modalità di valutazione della continuità aziendale

L’art. 7 del Decreto Liquidità prevede – in sede di redazione del bilancio dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020 – che la prudente valutazione delle voci del bilancio possa essere operata nella prospettiva della continuità aziendale, purché rilevata nell’ultimo bilancio di esercizio chiuso prima del 23 febbraio 2020 (anche se non ancora approvato), al fine di neutralizzare gli effetti derivanti dall’attuale situazione di emergenza.

Ciò consentirà di evitare la rappresentazione in bilancio di una situazione di patrimonio netto negativo – con le conseguenze appena sopra dette – conseguente ad una svalutazione degli attivi in conseguenza delle inevitabili quanto transitorie incertezze attuali in merito alla sostenibilità della continuità aziendale.

Finanziamenti soci

L’art. 8 del Decreto Liquidità stabilisce che ai finanziamenti effettuati a favore delle società nel periodo dal 9 marzo 2020 al 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2467 e 2497-quinquies c.c..

Come noto, la ratio delle disposizioni del codice civile è quella di sanzionare indirettamente i fenomeni di c.d. sottocapitalizzazione nominale, ossia di quelle situazioni in cui la società dispone sicuramente dei mezzi per l’esercizio dell’impresa, ma questi sono in minima parte imputati a capitale, perché risultano per lo più concessi sotto forma di finanziamento.

Nell’attuale situazione congiunturale, si è ritenuto che l’applicazione dei meccanismi di postergazione dei finanziamenti effettuati dai soci o dai soggetti che esercitano attività di direzione e coordinamento risultasse eccessivamente disincentivante a fronte di un quadro economico che necessita invece di un maggior coinvolgimento di tali soggetti nell’accrescimento dei flussi di finanziamento, agevolando così il contrasto all’insorgere della crisi.

 

 

Il contenuto di questo elaborato ha valore solo informativo e non costituisce un parere professionale.
Per ulteriori informazioni contattare il vostro professionista di riferimento ovvero scrivere a Fabio Marelli.

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