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28/06/2018
(Tribunale delle Imprese di Roma, 6 febbraio 2017)
Contenzioso & Arbitrati

Il socio di s.r.l. può efficacemente esercitare il proprio diritto d’opzione sull’aumento di capitale compensando il debito da conferimento con un (proprio) eventuale credito postergato ex art. 2467 c.c.?

Il Tribunale delle Imprese di Roma, intervenendo – a quel che consta, per la prima volta – su una tematica invero poco esplorata anche nella letteratura, ha recentemente escluso che il socio di s.r.l. possa efficacemente esercitare il proprio diritto d’opzione sull’aumento di capitale mediante compensazione del debito da conferimento con un (proprio) eventuale credito postergato ai sensi dell’art. 2467 c.c.

Questi i fatti:

  • l’assemblea di una s.r.l. delibera un aumento di capitale;
  • un socio esercita il proprio diritto d’opzione sull’aumento di capitale, dichiarando di voler compensare il debito da conferimento con un (proprio) credito derivante da un finanziamento precedentemente effettuato a favore della società;
  • l’organo gestorio della società rifiuta di dar seguito alla liberazione della quota sottoscritta, iscrivendo presso il Registro delle Imprese la deliberazione di variazione del capitale sociale senza tener conto della sottoscrizione effettuata dal socio di cui si tratta;
  • il socio in parola ricorre ex art. 700 c.p.c. al Tribunale, chiedendo che venga disposta l’esecuzione della deliberazione di aumento di capitale;
  • il Tribunale ordina alla società di dar esecuzione all’aumento di capitale;
  • la società interpone reclamo cautelare, sottoponendo al Collegio il quesito di cui nel titolo della presente nota, ossia se il socio di s.r.l. – esercitando la propria opzione sull’aumento di capitale – possa efficacemente compensare il debito da conferimento con un (proprio) eventuale credito postergato ex art. 2467 c.c.

Nel rispondere all’interrogativo, il Tribunale delle imprese di Roma si pone preliminarmente un quesito più generale, chiedendosi se il debito pecuniario assunto in sede di conferimento possa essere estinto per compensazione con un credito pecuniario (vantato dal medesimo socio) nei confronti della società.

A tale quesito preliminare, le Sezioni specializzate della Capitale rispondono affermativamente, rifacendosi ad un orientamento già stabile nella giurisprudenza della Suprema Corte (cfr. Cass. 19 marzo 2009, n. 6711, Cass. 24 aprile 1998, n. 4236 e Cass. 5 febbraio 1996 n. 936, le quali avevano operato un revirement rispetto alla contraria tesi propugnata da Cass. 10 dicembre 1992, n. 13095). Il Collegio romano rammenta, anzi, che il principio ora richiamato opera “in via generale”, senza bisogna cioè che la deliberazione di aumento del capitale espressamente consenta la compensazione. Cionondimeno, non è escluso che, nel deliberare l’aumento, l’assemblea proibisca la compensabilità tra il credito da restituzione e il debito da aumento di capitale, ad esempio nei casi in cui vi sia esigenza immediata di reperire risorse liquide. Vale, per dirla in breve, un sistema di opt-out.

Tanto chiarito, il Collegio passa ad affrontare la specifica questione: posto che la compensazione in sede di aumento del capitale – come la Cassazione ha ripetutamente affermato – è consentita (salvo, appunto, che l’assemblea l’abbia proibita), essa può efficacemente operare anche se il contro-credito del socio risulti legalmente postergato (in quanto scaturente da un finanziamento soci concesso in una delle situazioni di cui al comma 2° dell’art. 2467 c.c.)?

La risposta è negativa: secondo il Tribunale di Roma “il principio della compensabilità tra credito del socio, avente ad oggetto la restituzione di un precedente finanziamento, e debito, avente ad oggetto l’ammontare dell’aumento del capitale, trova il proprio limite nell’ipotesi in cui i finanziamenti eseguiti dai soci siano soggetti alla postergazione prevista dall’art. 2467 c.c.”.

Il sillogismo è il seguente:

‐ in forza dell’art. 1243, comma 1°, c.c. il credito è compensabile legalmente solo se esigibile;

‐ il credito postergato ai sensi dell’art. 2467 c.c. non è esigibile, in quanto “la soddisfazione degli altri creditori si pone come condizione sospensiva del diritto al rimborso, idonea, in particolare, a produrre l’effetto di prorogare ex lege la scadenza del finanziamento sino al momento di un suo avveramento e ad impedire in tal modo l’esigibilità del credito del socio, la quale deve reputarsi sospesa sino alla soddisfazione degli altri creditori”;

‐ il credito postergato ai sensi dell’art. 2467 c.c. non è compensabile.

Il Tribunale delle Imprese di Roma, dunque, esclude la compensabilità sulla base di un lineare ragionamento civilistico, ossia perché dei presupposti occorrenti per la compensazione legale manca quello dell’esigibilità.

Si potrebbe obiettare che residui comunque spazio per la compensazione volontaria, di cui discorre l’art. 1252 c.c.; in altre parole, le parti potrebbero manifestare la volontà di far operare la compensazione a prescindere dal fatto che il credito sia inesigibile. Ma questa è, ad avviso del Tribunale, una strada non percorribile nel contesto che ci occupa: questo perché gli amministratori della società sono responsabili per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, e non potrebbero non “eccepire la postergazione del finanziamento”. Non solo, quindi, non può aver luogo la compensazione legale, ma è anche fatto divieto di “predicare la compensabilità (volontaria) del debito da aumento con il credito da finanziamento”.

Resta solo da aggiungere che, nel caso di specie, la società è risultata comunque soccombente: il principio che essa invocava (cioè a dire, quello della non compensabilità), come abbiamo detto, era sì corretto, ma non poteva trovare applicazione nella fattispecie; e ciò in quanto, in realtà, la società non aveva dato prova della situazione di cui parla l’art. 2467, comma 2°, c.c.

Può a questo punto svolgersi una considerazione finale per inquadrare brevemente la posizione assunta dal Tribunale capitolino nell’ambito delle opinioni già formatesi sulla questione.

Una parte della dottrina e della letteratura notarile, infatti, ha osservato che non avrebbe senso ritenere inefficace la compensazione del debito da conferimento con il credito legalmente postergato, in quanto con essa si avrebbe l’eliminazione di una posta del passivo (quella relativa al debito della società per il finanziamento soci ricevuto) e, con essa, un aumento del patrimonio netto, paragonabile a quello che si avrebbe ove il conferimento fosse liberato con denaro (o con altre entità suscettibili di conferimento).

L’osservazione è insidiosa, ma probabilmente superabile, poiché la posta del passivo relativa al debito per il finanziamento soci si riferisce in realtà – come acutamente rilevato da altra parte della dottrina – ad un debito (che, per effetto della postergazione, è da considerarsi) solo potenziale, il quale come tale non può essere tenuto in conto nell’ambito dell’operazione di aumento del capitale. In questa prospettiva, all’aumento del capitale non corrisponderebbe un effettivo aumento del patrimonio netto.

In altre parole, all’esito dell’operazione di aumento del capitale sociale, questo deve essere realmente superiore a quello preesistente; ma ciò non accadrebbe se si consentisse la compensazione dei crediti postergati, in quanti essi sono sostanzialmente già da considerarsi, in quanto postergati, capitale.

In considerazione di ciò, la posizione del Tribunale delle Imprese di Roma appare meritevole di considerazione: consentire al socio di esercitare il proprio diritto d’opzione portando in compensazione i propri crediti postergati (che, sia pur solo nella sostanza, sono già conferimenti) potrebbe infatti precludere alla società di vedere eseguiti ulteriori effettivi conferimenti in suo favore, in contraddizione con lo scopo stesso e gli interessi sociali sottesi all’operazione d’incremento del capitale.

 

 

 

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