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12/11/2018
Restructuring & Turnaround

Verso il nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza

Il Ministero della Giustizia ha licenziato il testo dello schema di decreto di attuazione della delega per la riforma organica delle procedure concorsuali. L’ufficio legislativo ha apportato numerose modifiche al testo già noto, predisposto dalla Commissione Rordorf II: tra le più rilevanti (i) la mancata istituzione dei tribunali concorsuali, (ii) l’innalzamento delle soglie per la segnalazione obbligatoria da parte dei creditori pubblici ai fini dell’attivazione delle procedure di allerta e composizione assistita della crisi, (iii) l’ampliamento dei poteri di iniziativa del PM, (iv) la reintroduzione dell’attestazione nel concordato, (v) l’introduzione di limiti al concordato con continuità aziendale «indiretta» se non è assicurata la conservazione almeno del 30% dei posti di lavoro.

Introduzione

La l. 19 ottobre 2017, n. 155 (“LD”) ha delegato al governo l’emanazione di decreti legislativi per la riformulazione complessiva ed organica della disciplina delle procedure di insolvenza, oltre che di altre disposizioni del codice civile. La Commissione Rordorf II ha licenziato il 21 dicembre 2017 gli schemi dei decreti delegati, poi accorpati dal Governo in unico schema licenziato nell’ottobre 2018 dal Ministero della Giustizia per il nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza di 390 articoli (“CCI”), attualmente in attesa di approvazione definitiva da parte del Consiglio dei Ministri.

Il CCI conserva la tipologia e la struttura delle procedure di insolvenza esistenti e in buona parte ricalca anche il testo normativo previgente, al quale sono state apportate modifiche di maggiore o minore dettaglio, in linea con i criteri della LD. Le aree in cui la disciplina è radicalmente nuova sono quelle (i) delle definizioni e dei principi generali (artt. 1-11), (ii) delle procedure di allerta e composizione assistita della crisi (artt. 12-25), (iii) del procedimento uniforme di accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza (artt. 40-55), (iv) delle procedure di gruppo (artt. 284-292), (vi) del coordinamento tra la liquidazione giudiziale e le misure cautelari penali (artt. 317-321).

L’entrata in vigore del CCI è prevista decorsi 18 mesi dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, salvo che per alcune limitate disposizioni. Si tratta di una vacatio legis molto ampia, che presumibilmente consentirà l’attuazione di ulteriori interventi correttivi, peraltro non autorizzati dalla LD e che quindi sarebbero subordinati ad un apposito intervento legislativo.

Di seguito tracciamo una breve panoramica di sintesi delle principali innovazioni, per un primo inquadramento, mentre approfondiremo in successive occasioni i singoli temi in maggiore dettaglio.

Le principali caratteristiche della riforma previste dal CCI

  • a) Procedure disciplinate dal CCI – Sostituzione del fallimento con la liquidazione giudiziale
    Il CCI prevede, da un lato, la nuova procedura stragiudiziale di «composizione assistita della crisi» di cui al successivo punto b) (artt. 12-25) e, dall’altro, le procedure già note, oggi definite di «regolazione della crisi e dell’insolvenza»: (i) i piani di risanamento attestati (art. 56), (ii) gli accordi di ristrutturazione dei debiti (artt. 57-64), (iii) il concordato preventivo (artt. 84-120), (iv) la «liquidazione giudiziale» (artt. 121-267) che sostituisce il fallimento, (v) la liquidazione coatta amministrativa (artt. 293-316).
    La soppressione dei termini «fallimento» e «fallito» nel CCI dà attuazione ad uno dei principi della LD, di carattere peraltro principalmente terminologico, posto che la «liquidazione giudiziale» conserva i caratteri già noti dell’attuale procedura fallimentare.
    Le procedure riservate al debitore civile ed agli imprenditori non fallibili, attualmente previste dalla l. n. 3/2012, vengono oggi disciplinate dal CCI con le denominazioni di «ristrutturazione dei debiti del consumatore» e «concordato minore» (artt. 65-83), nonché di «liquidazione controllata del sovraindebitato» (artt. 268-277).

 

  • b) Procedura di allerta e composizione assistita della crisi
    Il CCI prevede (artt. 12-25) misure finalizzate alla prevenzione dell’insolvenza, attraverso strumenti di allerta che prevedono obblighi di segnalazione «interni» degli organi di controllo societari ed «esterni» a carico di creditori pubblici qualificati (enti previdenziali, agenzia delle entrate ed agenti della riscossione), in presenza di determinati indicatori della crisi.
    La segnalazione è rivolta all’organismo di composizione della crisi d’impresa (“OCRI”), di carattere non giurisdizionale e dotato di adeguata professionalità, ed è finalizzata ad attivare una procedura assistita nella definizione di un percorso di superamento della crisi, attraverso accordi con i creditori ovvero accesso ad una procedura di composizione della crisi o dell’insolvenza. In mancanza (ed in presenza dello stato di insolvenza) l’OCRI invia una segnalazione al PM per l’apertura della liquidazione giudiziale.
    Sono disposti opportuni incentivi al debitore (tra cui riduzioni di sanzioni tributarie ed interessi, aumento dei termini per il deposito di accordi di ristrutturazione e concordato, limitate esimenti da reati e attenuazioni di pena) per l’attivazione volontaria e tempestiva della procedura.

 

  • c) Misure protettive
    Il CCI prevede una nuova disciplina delle misure protettive in pendenza di una procedura di regolazione della crisi.
    La sospensione automatica delle azioni esecutive e cautelari individuali dei creditori per effetto della pubblicazione della domanda di accesso al concordato preventivo o di omologazione di accordi di ristrutturazione si verifica solo se il debitore lo richiede, ma la durata deve essere stabilita dal Tribunale caso per caso (art. 54). Le misure protettive potranno essere concesse dal Tribunale (art. 20) anche nell’ambito del procedimento di composizione assistita della crisi.
    La durata complessiva delle misure protettive concesse nelle diverse situazioni, compresi rinnovi e proroghe, non potrà comunque superare i dodici mesi (art. 7).
  • d) Competenza del Tribunale
    La LD intendeva assicurare la trattazione delle procedure concorsuali da parte di magistrati maggiormente specializzati, istituendo tra l’altro il tribunale concorsuale che avrebbe previsto la concentrazione della competenza presso gli uffici di maggiori dimensioni.
    Il CCI, nella versione licenziata dal Ministero della Giustizia, ha attuato la delega limitatamente all’attribuzione della competenza per le procedure di amministrazione straordinaria e dei gruppi di imprese di rilevante dimensione ai tribunali sede di sezioni specializzate in materia di impresa.

 

  • e) Procedimento unitario di accesso alle procedure di composizione della crisi e liquidazione giudiziale
    Il CCI disciplina (artt. 40-55) un unico giudizio in cui sono destinate a confluire e ad essere trattate tutte le domande di accesso, anche contrapposte, alle diverse procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza dello stesso imprenditore, consumatore o debitore civile. È espressamente previsto (art. 7) che devono essere trattate e definite prioritariamente le domande dirette a regolare la crisi in via alternativa alla liquidazione giudiziale, purché sia indicata la convenienza per i creditori.
    Va segnalata l’estensione della legittimazione per la richiesta di apertura della liquidazione giudiziale agli organi di controllo societari e l’ampliamento di quella del PM ad ogni caso in cui venga a conoscenza dello stato di insolvenza. Resta invece riservata al debitore l’iniziativa per l’accesso alle procedure di composizione della crisi.
    Una novità significativa riguarda l’immediata efficacia della sentenza di revoca della liquidazione giudiziale, non più condizionata come oggi al passaggio in giudicato: l’art. 53 detta una disciplina – applicabile anche alla revoca dell’omologazione di concordati ed accordi di ristrutturazione – che mira a contemperare le diverse esigenze ed interessi in gioco.

 

  • f) Piani di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti
    Nei piani di risanamento, rispetto alla disciplina vigente, si prevede che debbano essere contenute indicazioni in merito (i) ai milestones per la verifica dell’attuazione del piano e (ii) alle azioni da intraprendere in caso di scostamento.
    È prevista per gli accordi di ristrutturazione dei debiti la riduzione alla metà della soglia del 60% dei creditori aderenti, se non è richiesta la moratoria di pagamento dei creditori estranei o misure protettive temporanee.
    La possibilità di estendere gli effetti dell’accordo anche in assenza di accettazione non è più limitata ai creditori finanziari, ma solo se è garantita la continuità aziendale.

 

  • g) Concordato preventivo
    Il CCI mantiene l’attuale impianto del concordato, con la riduzione però delle tipologie di piano concordatario a quelle della liquidazione del patrimonio e della continuità aziendale:
    (i) Il ricorso alla procedura con finalità meramente liquidatorie sarà condizionato all’offerta di apporti esterni in grado di incrementare di almeno il 10% la soddisfazione dei creditori chirografari, che deve essere pari ad almeno il 20% come già oggi previsto;
    (ii) per quanto riguarda la continuità aziendale, è espressamente ammessa anche la forma c.d. «indiretta» attraverso la cessione a terzi, ma solo se vengono conservati almeno il 30% dei posti di lavoro per i successivi due anni. In presenza di prosecuzione dell’attività e contemporaneamente di liquidazione di beni non funzionali, è invece necessario che i creditori siano soddisfatti in misura prevalente dal ricavato della continuità aziendale, diretta o indiretta, requisito che viene rispettato solo se viene conservata almeno la metà dei posti di lavoro per i successivi due anni.
    Resterà la possibilità di depositare la domanda di concordato con riserva della presentazione della proposta e del piano, ma con maggiori limitazioni: il termine massimo è di 60 giorni, prorogabile di ulteriori 60 giorni solo se non sono pendenti domande di apertura della liquidazione giudiziale. Il CCI (art. 115) prevede che le azioni di responsabilità nei confronti degli organi amministrativi e di controllo nelle società devono essere esercitate dal liquidatore giudiziale, solo se si tratta di concordato con cessione dei beni.

 

  • h) Dal fallimento alla liquidazione giudiziale
    Come già segnalato, muta la denominazione ma non la disciplina della procedura di liquidazione giudiziale, rispetto al fallimento. Piuttosto limitata è l’incidenza delle innovazioni, segnalando tra le principali: (i) l’istituzione dell’albo dei curatori; (ii) l’estensione del divieto di compensazione in ogni caso di acquisto di crediti nell’anno anteriore o dopo l’apertura della liquidazione, (iii) l’anticipazione del decorso del periodo sospetto delle revocatorie alla presentazione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale, (iv) la previsione di una specifica disciplina dei contratti di lavoro in corso, che restano sospesi con facoltà di recesso del curatore, ovvero subentro entro quattro mesi salvo che vi siano prospettive di cessione dell’azienda (art. 189) con la previsione di speciali ammortizzatori sociali (art. 190), (v) la previsione dell’onere di insinuazione al passivo anche per i titolari di diritti di pegno o ipoteca per debiti altrui (ma non di crediti da opporre in compensazione, non attuando così un principio di delega), (vi) la riduzione a sei mesi del termine per le domande tardive, (vii) la limitazione al concordato salvo che in caso di apporti esterni (coerentemente con quanto previsto per il concordato preventivo).

 

  • i) Procedure concorsuali e gruppi
    Il CCI introduce una disciplina (finora mancante nel nostro sistema, ritenuta ammissibile da risalente giurisprudenza di merito prima del revirement in senso contrario di Cass. 20559/2015) per la gestione dell’insolvenza dei gruppi di imprese.
    Anche attraverso apposite regole di competenza, sarà possibile l’instaurazione di una procedura unitaria per le diverse società del gruppo, sulla base di un unico piano per le procedure di risanamento, tenendo fermo il principio di separazione delle masse attive e passive. Qualora le procedure si svolgano presso tribunali diversi, sono previsti obblighi di reciproca cooperazione tra gli organi delle procedure per facilitare la gestione efficace delle stesse. La definizione di gruppo di imprese è modellata sulla nozione di direzione e coordinamento.

 

  • j) Procedure di sovraindebitamento
    Il CCI disciplina (artt. 65-83) le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, attualmente disciplinate dalla l. n. 3/2012 e destinate agli imprenditori non fallibili (inclusi gli imprenditori agricoli), ai consumatori ed ai debitori civili. Fermo l’impianto di fondo pur con alcune modifiche nella denominazione delle procedure, le innovazioni principali riguardano (i) l’allentamento dei requisiti di meritevolezza richiesti per l’accesso alle procedure, (ii) la semplificazione delle procedure, (iii) la previsione di norme specifiche per la trattazione congiunta delle crisi delle famiglie sovraindebitate, (iv) la possibilità di ottenere l’esdebitazione a seguito della liquidazione anche in assenza di soddisfacimento dei creditori.

 

  • k) Liquidazione coatta amministrativa
    La liquidazione coatta resta la procedura esclusiva per le imprese bancarie, di intermediazione finanziaria, fiduciarie ed assicurative, mentre per le altre imprese soggette a vigilanza amministrativa, sarà applicabile solo nel caso in cui la liquidazione non è determinata dall’insolvenza, ma da situazioni di irregolarità. Sono quindi assoggettate esclusivamente alla liquidazione giudiziale (e sottratte alla liquidazione coatta) le società cooperative (salvo quelle che svolgano attività bancaria etc.) e gli enti mutualistici.

 

  • l) Rapporti con le misure cautelari penali
    Il CCI disciplina la materia tenendo conto anche di disposizioni speciali successive alla LD. In estrema sintesi, si prevede la prevalenza sulla liquidazione giudiziale dei sequestri penali finalizzati alla confisca, mentre prevale la liquidazione giudiziale sui sequestri c.d. «impeditivi» che hanno funzione cautelare volta ad impedire ulteriori conseguenze di reato.

 

  • m) Modifiche al codice civile
    Di notevole rilevanza l’inserimento di un secondo comma all’art. 2086 c.c., il quale prevede che le imprese societarie (i) hanno il dovere di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e dimensioni dell’impresa, al fine di favorire la rilevazione tempestiva della crisi, nonché (ii) di attivare prontamente gli strumenti previsti dal CCI per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale.
    Importante anche l’introduzione di un terzo comma all’art. 2486 c.c. che, in tema di violazione dei doveri di conservazione del patrimonio da parte degli amministratori, stabilisce una presunzione secondo cui il danno è pari alla differenza dei netti patrimoniali tra il verificarsi della causa di scioglimento e l’apertura della liquidazione giudiziale e, in caso non sia possibile determinarla per mancanza delle scritture contabili o per altra causa, alla differenza tra attivo e passivo.

 

Legge Delega n. 155/17

Testo Decreti Delegati Commissione Rordorf II

Testo Decreti Delegati Ministero della Giustizia

Comparazione testi Decreti Delegati

 

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